臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第702號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第702號刑事判決

裁判日期：民國107年08月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第702號上訴人即被告 華肇隆 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第482號中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月15日晚間22時30分許，在其位於臺南市○區○○路0段00號9樓之4之住處內，以將少許海洛因加水稀釋，再以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年
3月15日晚間22時55許，因時值深夜、商家均已打烊，仍於臺南市○○區○○路0段000號前徘徊，經警發覺行跡可疑而上前盤查，乙○○主動提供姓名年籍給警察後，經警查得乙○○有施用毒品前科，又發現乙○○手臂有明顯疑似以針筒注射毒品海洛因後的痕跡，乃進一步詢問乙○○是否有施用毒品，乙○○方坦承上開施用第一級毒品海洛因犯行，並從口袋交出以衛生紙包裹的注射針筒1支給警察查扣（衛生紙有明顯血跡浸漬），嗣隨警返回警局後並同意警察採尿送驗，鑑驗後結果確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、認定被告乙○○犯罪的證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，復有送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採尿同意書及扣案之注射針筒1支在卷可佐，被告之自白乃與事實相符，其上開犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及
「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度毒聲字第1126號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月10日執行完畢釋放；又於95年間因連續施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1338號判決判處有期徒刑8月確定，有被告前科紀錄在卷可參，被告本案施用毒品犯行距前次戒治執行完畢釋放時雖逾5年，惟被告於首次戒治執行完畢後未滿5年，即再於95年間犯施用毒品罪而遭法院判處罪刑，顯見觀察勒戒、強制戒治對於被告並無效果，揆諸上開說明，本案被告犯行自應逕予追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告構成累犯的刑之加重事由：被告於94年間因販賣毒品案件，經法院判處有期徒刑7年2月確定；復於95年間因施用毒品案件及偽造文書案，分別經法院判處有期徒刑8月、5月確定，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例各減刑為4月及2月15日，而偽造文書罪（2月15日）再與上開販賣毒品罪（7年2月）合併定應執行有期徒刑7年4月，並與上開施用毒品罪（4月）接續執行，於
102年10月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有被告前科紀錄在卷可參，被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告並不符合自首減刑之規定：被告提起上訴，雖主張其符合刑法第62條自首減刑事由云云。二審公訴檢察官為被告的利益，雖亦認為：本案若非被告主動向警察承認確實有施用毒品海洛因，並交出注射針筒給警察扣案，警察也無法偕同被告回警局驗尿，應認被告符合自首要件云云。然查：刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年台上字第5969號判決意旨參照）。本案係司法警察於上開時間、地點認被告行蹤可疑，於盤查被告時，除發現被告有毒品前科外，另從被告的手臂發現疑似以針筒注射毒品海洛因的痕跡（注射處仍留有血液紅點尚未完全擦拭），經進一步詢問被告，被告方坦承其有上開犯行，業據證人即查獲警員甲○○到庭證述明確，被告當庭對於甲○○上開證述的查獲內容亦表示沒有意見（本院卷第52頁）。依此可見，司法警察於被告坦承犯行之前，即有確切的證據，合理懷疑被告涉犯施用第一級毒品犯行，因此被告並未構成自首。至於被告於警察合理懷疑後坦承犯罪，並提出注射針筒供警扣案，並同意隨警返所驗尿等等，至多僅係經警方發覺犯罪後，犯後態度良好而已，與是否符合自首規定無涉。綜上，被告辯稱其符合自首規定云云，檢察官主張被告應符合自首云云，均不可採。
六、駁回上訴之理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開法條規定，並審酌被告前有毒品前科，又再次施用第一級毒品，顯未因前所受治療處分及科刑處罰而記取教訓，惟念被告施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，並無證據證明對於他人生命、身體、財產等法益有實質侵害，暨念被告犯後坦承犯行，自述從事送便當工作，離婚、有
3個小孩，1個尚未成年，工作及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分說明：扣案之注射針筒1支，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。經核原審判決的上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，主張其構成自首減刑規定，並無理由。另被告亦主張原審判決量刑過重云云，然施用第一級毒品罪法定本刑最輕可處有期徒刑6月，最重可處有期徒刑5年，被告構成累犯，依刑法第47條第1項規定又應加重其刑，且最重可加重至二分之一，因此原審量處被告有期徒刑10月，僅係在最輕刑度（7月）再往上酌加3月而已，客觀上並無過重之虞，被告上訴主張原審量刑過重云云，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年8月8日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。