裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(三)字第434號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(三)字第434號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李國弘 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第231號中華民國91年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署89年度偵字第10821、10827、13105、14085、14086號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收；又冒充公務員而行使其職權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾壹年貳月，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、甲○○原為台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院）刑事庭法官，職司刑事審判業務，係依據法令從事於公務之人員。辛○○（綽號「壬○」，另經檢察官依證人保護法為不起訴處分）為色情指壓集團之老闆，自民國（下同）八十八年間起至八十九年九月十九日止，先後於：㈠台南縣永康市開設癸○○美容店，嗣因人事改組而更名為子○○美容美體名店（以下簡稱子○○美容店），該店營利事業登記證登記為「酉○美容器材行」，對外招牌則掛為子○○美容美體名店。㈡臺南市○○路經營丑○美容美體名店（以下簡稱為「丑○美容店」）等，以指、油壓為主要內容之色情行業，並擔任實際負責人。乙○○（綽號「寅○」，亦經檢察官依證人保護法為不起訴處分）為子○○美容店及丑○美容店會計兼股東，係辛○○之女友。卯○○（綽號「辰○」，同案經判決貳年確定）為子○○、丑○美容店會計及股東。戊○○（綽號「巳○」）、己○○（綽號「午○○」）（該二人分別經判處有期徒刑一年四月、一年六月確定）、戌○○（綽號「未○」，經判決有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）及移送另案併辦之亥○○等則皆為丑○美容店經理，負責向來電詢問之男客解說丑○美容店之色情交易與收費內容，及為來店消費之男客安排服務小姐之工作，除戊○○係早班經理外，其餘三人均為晚班經理。
二、甲○○於八十八年八月間，經友人介紹，至台南市○○路、東門路口之遠東國際商業大樓九樓某美容護膚中心消費指壓按摩，由當時擔任服務小姐之卯○○服務，因而認識卯○○，嗣二人並發展為親密之男女朋友關係（妨害家庭部分未據告訴）。辛○○與乙○○在台南縣永康市○○路○巷○號三樓，開設子○○美容店，僱用卯○○為日班會計，僱用天○○（另案已判決有罪確定）擔任晚班清潔工並兼任會計工作，渠等四人即共同基於意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，而容留以營利並以之為常業之犯意聯絡，在子○○美容店，容留地○○、宇○○等女子在店內與不特定男客從事性交（即俗稱「全套」）或猥褻（即俗稱「半套」）之性交易行為。辛○○另以每個月新台幣（下同）二萬元之代價，聘僱申○○為人頭負責人（申○○頂替部分業經判決有罪確定），負責於子○○美容店遭警查獲時，出面頂替為負責人。並指示天○○、地○○等子○○美容店所屬職員及服務小姐，若該店遭警查獲，應供述該店之負責人為申○○。嗣子○○美容店開幕不久後，辛○○因前向卯○○借款五萬元無法如期順利清償，乃邀卯○○入股子○○美容店，辛○○旋與卯○○相約於台南市○○路某咖啡廳碰面，卯○○由甲○○陪同赴約，席間，辛○○與卯○○即邀約由卯○○入股成為子○○美容店之股東，由卯○○佔股份總額十分之三（即三股），每股五萬元，辛○○原積欠卯○○之五萬元可抵作入股金，餘十萬元則由卯○○另行出資給付，協議達成後，辛○○並親書「股份憑據單」一紙，載明同意「宙○○」（即卯○○別名）以十五萬元入股子○○美容店三股。雖以卯○○名義入股，然其中十萬元卻由甲○○實際出資。甲○○因與卯○○關係已趨密切，利益共同，且因卯○○之關係與辛○○關係日近，介入子○○美容店大小事務日深，明知子○○美容店係從事於俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行業，竟基於與卯○○、辛○○等人共同經營子○○美容店，意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之共同犯意聯絡，而參與子○○美容店經營相關之行為，與卯○○二人共同處理以卯○○名義入股之三股股東權益，積極介入子○○美容店之事務，並時與辛○○就子○○美容店之營運、分紅事項互為協商討論。
三、子○○美容店經營期間，多次經警臨檢查獲非法營業，甲○○即基於前開自己營運子○○美容店圖利自己之概括犯意，利用其係法官之身分出面關說，冀圖影響警方之臨檢計有下列四次：
㈠、八十八年十一月七日零時四十分許，子○○美容店為台南縣警察局永康 分局 復興派出所（下稱永康分局復興所）臨檢查獲該店容留指壓小姐地○○與男客玄○○從事猥褻行為以營利。當時在場之清潔工兼會計天○○於警訊中，遵從先前辛○○之指示，供稱申○○為負責人，而隱匿辛○○係實際負責人之事實。申○○亦依前與辛○○之協定，為隱匿辛○○始為子○○美容店真正負責人之事實，出面頂替而自承為子○○美容店負責人。該次行為經警查獲後幾天內，甲○○親赴永康分局復興所，向該所主管黃○○遞名片表明其係台南地院法官之身分，並表示該店負責人係其線民，需藉該線民蒐集資料，希黃○○及該所同仁多關照等語。
㈡、八十九年一月二十五日二十三時四十分許，子○○美容店又經永康分局二組查獲容留女子宇○○與男客從事色情猥褻按摩以營利之行為，經理亥○○及人頭負責人Ａ○○經警方傳訊移送，甲○○旋於翌日上午十時五十分許，以電話與永康分局二組組長Ｂ○○聯繫，向Ｂ○○稱該店負責人Ａ○○係其重要線民，希以後有查緝該店之行動時能先行通知等語。
㈢、八十九年二月十三日，永康分局刑事組接獲檢舉指稱子○○美容店會計卯○○疑有吸毒及從事色情交易之行為，經該組派員前往臨檢，因卯○○適不在該店內而未有所獲。隔日甲○○即偕辛○○陪同卯○○前往永康分局刑事組說明、驗尿及製作筆錄，甲○○並當面向該組組長Ｃ○○表示，該店負責人辛○○係其線民，希Ｃ○○多予照顧等語。
㈣、八十九年一、二月間，因永康分局（各組）、永康分局復興所及台南縣警察局督察室永康分局駐區督察員Ｄ○○等，多次前往子○○美容店臨檢查緝，甲○○乃二次於子○○美容店經警查緝後，以電話聯繫駐區督察Ｄ○○，向Ｄ○○稱該店係其線民所經營，希望往後多予照顧等語。嗣因子○○美容店屢遭警查緝取締，生意不佳，營收不如預期，辛○○對卯○○之分紅屢有拖欠，於八十九年一、二月間，甲○○遂向辛○○稱：卯○○先前投資入股之十萬元股款，實係其挪用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，恐其妻發覺，要求辛○○返還十萬元股款，辛○○因個人主觀上慮及子○○美容店常需甲○○協助疏通警方之查緝，遂同意退還十萬元股款，旋即於台南市紅典咖啡店親交該十萬元予甲○○，惟仍同意由卯○○、甲○○共同持有三股股份。此後，卯○○與甲○○於子○○美容店所持有之股份，除其中一股係因辛○○以積欠卯○○之五萬元借款部分抵充外，其餘二股因股款已退回，實際上即屬甲○○所佔之乾股。迨至八十九年三月間，因子○○美容店營運持續不佳，辛○○、乙○○、甲○○與卯○○旋將該店頂讓予綽號「黑狗仔」之蘇姓男子經營，同年五月間轉頂讓予Ｅ○○。嗣因蘇、汪二人因皆無力支付頂讓費，乃改以租店方式，由辛○○按每月八萬元之價格收取租金。
四、子○○美容店出讓同時，辛○○與Ｆ○○接洽，預計自八十九年四月十二日起，以七十五萬元之價格，接手原由Ｆ○○經營位於台南市○○路○段一百二十六號三樓之丑○美容店（Ｆ○○此部分妨害風化罪嫌，業據檢察官另為不起訴處分），其中頭期款應支付二十五萬元，由子○○之盈餘提撥，其餘五十萬元則約定以丑○美容店之盈餘分五個月分期付款，每月分期清償十萬元。另辛○○與Ｆ○○商妥盤頂丑○美容店後，較原定時間提早十二日接手，亦即提早自同年月一日接手經營，接手時Ｆ○○向辛○○表示，依往例丑○美容店每月均提出七萬元交際費透過Ａ○１（檢察官另案偵辦）致送相關警方人員，因辛○○等人提早接手丑○美容店，因而要求辛○○就伊前此已支出之該月交際費，依提早十二日接手之日數比例，另行支付伊二萬八千元，辛○○亦如數支付。至於丑○美容店之股東與持股情形，因盤下該店之頭期款係自子○○美容店之盈餘撥付，故延續子○○美容店之持股情形，亦即辛○○（與乙○○共同）持有七股（即百分之七十股份），卯○○與甲○○則共同經營三股（百分之三十股份），除卯○○曾實際（以借款抵充）出資五萬元部分，理當繼續持有一股（百分之十股份）外，因前出資入股十萬元而佔有二股之股款業已取回，就此部分已無實際出資，惟辛○○因有賴甲○○能繼續以其法官身分疏通警方並排除警方之臨檢，及冀望他日店內相關人員被查獲而適由甲○○承審時能獲輕判，遂仍同意由甲○○及卯○○共同持有三股，是除卯○○確實出資所佔之一股外，其餘二股應屬甲○○之乾股，甲○○亦依約多次向警方關說，請其於取締該店及於天○○、申○○因妨害風化被起訴，適分案由甲○○承辦時，甲○○乃教導天○○、申○○之應訊方式，以盡其乾股股東之義務。另因丑○美容店前手Ｆ○○同意辛○○等以分期付款方式支付頂讓費，辛○○等遂同意由Ｆ○○佔有丑○美容店一股股份，由辛○○（與乙○○）及卯○○（與甲○○）分別讓出半股予Ｆ○○，從而丑○美容店之股東及持股情形即為：辛○○（與乙○○）佔六又二分之一股，卯○○（與甲○○）佔二又二分之一股，Ｆ○○佔一股。上開四人（除Ｆ○○業據不起訴處分外）延續前開子○○美容店之經營方式，基於意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之共同犯意聯絡，在丑○美容店容留Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○等十餘名女子與不特定男客從事性交或猥褻之色情性交易行為，該店提供色情性交易服務、收費及店方與小姐拆帳之方式為：由指壓小姐為男客從事包括性器官按摩在內之全身按摩與指、油壓猥褻行為（即半套），每八十分鐘收取二千元，拆帳方式為若男客指定特定服務小姐（俗稱「勞點」），則小姐分得一千三百元，店方抽取七百元；若客人未指定特定服務小姐而由店方安排時，則小姐分得一千二百元，店方抽取八百元；若客人欲進一步從事性交行為（即全套），則係由服務小姐自行加收一千元至二千元不等費用，店方不抽成。並僱用有共同犯意聯絡之戊○○為日班經理，及有共同犯意聯絡之亥○○、己○○、戌○○為晚班經理，負責看顧櫃檯、向客人解說消費方式及安排服務小姐等工作，並由卯○○擔任日班會計，乙○○擔任晚班會計，甲○○等人並恃以為生。辛○○另先後僱用Ａ○○、己○○為人頭負責人，以備於丑○美容店遭警取締而查獲不法行為時，出面頂替為負責人。
五、丑○美容店經營期間，亦遭警臨檢，甲○○亦基於前開圖利自己營運丑○美容店之犯意，利用法官身分出面關說，計有下列三次：
㈠、八十九年四月初某日，台南市警察局第四分局刑事組Ｊ○○小隊長及刑警Ｋ○○赴該店臨檢，當場發現代號十八號小姐Ｌ○○偕一名男客自包廂內走出，並查獲未使用之保險套乙枚，且指稱小姐休息室內之痱子粉係毒品，Ｊ○○旋以明眼人從事按摩違反身心障礙者保護法等情節製作臨檢記錄表，並請當班經理戊○○及前來會同之該分局中正派出所警員Ｍ○○於該臨檢記錄上簽名，嗣因丑○美容店職員將上情電告甲○○，甲○○除即刻以電話向在場值勤之Ｊ○○表示其係台南地院法官，告知Ｊ○○若該店有違法可究辦，若無不法請多關照等語。然因電話中Ｊ○○質疑甲○○之身分，甲○○遂立即趕抵丑○美容店，遞出台南地院法官甲○○之名片予Ｊ○○，向Ｊ○○表示丑○美容店係其以前輔導之一位少年犯所經營，請Ｊ○○多關照等語。Ｊ○○旋因甲○○運用其法官職權之關切而撤離。
㈡、八十九年五、六月間，因丑○美容店經常被警方臨檢，甲○○旋於五、六月間某日下午三時許，由辛○○、乙○○二人共乘一車陪同，前往負責丑○美容店轄區之台南市警察局第四分局中正派出所，拜訪該所主管Ｎ○○，並遞出台南地院法官甲○○之名片，向Ｎ○○介紹其乃台南地院刑事庭法官、乙○○係其表妹、辛○○係乙○○之男友，渠等在中正派出所轄區開設丑○美容店，要求Ｎ○○及所屬轄區派出所警員多加關照等語。
㈢、八十九年八月七日下午四時五十三分許，甲○○正欲離開丑○美容店之際，因見丑○美容店樓下有疑似警車及四名疑似警方人員，為避免丑○美容店內違法行為遭警查獲，遂立即以行動電話撥打丑○美容店內電話，通知當時尚在店內之卯○○，卯○○再通知戊○○開臨檢燈，並囑咐戊○○伺機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離去。
㈣、甲○○在與辛○○等共同經營丑○美容店之初，即八十九年四月間，甲○○多親自查閱丑○美容店營運日報表，並依據日報表計算其與卯○○之營收分紅。八十九年五月間起，甲○○為免繁瑣，遂先與卯○○商妥後，再向辛○○提議，往後以該店每月入帳約八十五萬元核算，扣除各項必要支出（含支付Ｆ○○之費用）約四十五萬元，利潤約四十萬元，以其與卯○○共佔二又二分之一股核計，另加上子○○美容店出租所得（八萬元）中，其與卯○○共可獲得租金三成即二萬四千元部分，要求辛○○每月固定分紅予其與卯○○共十二萬元，無庸再對帳。上開分紅方式議定後，自八十九年五月十五日開始，辛○○（或乙○○）固定於每月之十五日及二十五日，分二筆各支付六萬元之分紅予卯○○及甲○○共同取得。因丑○美容店八十九年四月間甫接手經營，開支較多，該月份並未分紅，是自八十九年五月間起，迄八十九年九月十五日止，甲○○及卯○○共同分得五十四萬元之分紅，除其中三分之一即十八萬元部分係卯○○實際出資入股所應得外，其餘三十六萬元部分，即為甲○○參與丑○美容店經營所獲之利益。
六、Ｏ○○係子○○美容店及丑○美容店之常客，因分別陸續借貸二十五萬元及十萬元予指壓小姐Ｐ○○及庚○○，嗣後Ｐ○○及庚○○均逾期未還且避不見面，Ｏ○○於丑○美容店將上情告知卯○○，卯○○乃主動表示可找人要回該筆債款，並與Ｏ○○約定若要回該筆債款，Ｏ○○應支付伊百分之四十（四成）之報酬，二人達成協議後。卯○○旋約甲○○及Ｏ○○在丑○美容店會商，甲○○基於卯○○之請託，並為協助卯○○取得Ｏ○○應允給付之四成報酬，遂同意代Ｏ○○向Ｐ○○、庚○○催討前開所述之債款。甲○○為順利向Ｐ○○催討債款，雖曾利用公務電腦網路查詢Ｐ○○個人及Ｐ○○夫家之戶籍資料（違反電腦處理個人資料保護法部分未據告訴，業經判決不受理確定），並透過電話向Ｐ○○家屬詢問Ｐ○○下落，復親自以電話委請Ｐ○○住處及渠夫家住處轄區警員前往詢問Ｐ○○下落，以促請Ｐ○○出面處理債務，惟均因無功而暫時作罷。另甲○○為協助Ｏ○○向庚○○索討債務，於八十九年七月十九日陪同Ｏ○○共同前往「台南縣永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二」庚○○住所，由甲○○出示法院職員證偽稱其係地檢署陳姓檢察官，向庚○○催討十萬元債務，庚○○遂應允將於同年七月底返還。嗣因Ｏ○○當時正欲與庚○○之同事「Ｑ○」交往，「Ｑ○」乃私下在Ｏ○○與庚○○間居間協調，Ｏ○○為討好「Ｑ○」，同意庚○○衹需返還五萬元即可，並向甲○○表示自己若仍堅持向庚○○要回全額債款十萬元，與「Ｑ○」恐怕無法繼續交往，因此欲將其餘五萬元部分做人情給「Ｑ○」等語，並表示庚○○清償五萬元後，仍會依照先前與卯○○之協議，交付四萬元（原十萬元債權之四成）予卯○○。嗣庚○○果分別於八十九年七月三十一日及八月中旬各返還一萬元及二萬元予Ｏ○○。然因Ｏ○○當時母喪，為辦理殯葬事宜亟需用錢，甲○○乃主動在電話中向Ｏ○○表示無庸先支付酬勞予卯○○，先辦喪事要緊等語，故Ｏ○○僅於八月中旬在丑○美容店交付一萬元予卯○○。嗣後甲○○見庚○○未依照約定返還剩餘之二萬元，經多次催討均置之不理，且迭於電話對談中言語爭執，忿恨難平，明知庚○○並無販賣毒品，為騷擾庚○○，竟於另行起意八十九年八月二十九日十一時二十八分許，假冒台南地檢署陳姓檢察官之名義，以其所使用0000000000號行動電話撥打台南縣警察局永康分局刑事組（00）0000000號電話，未指定犯人，向有偵查犯罪權限之該管永康分局刑事組值班警員誣指：永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即庚○○住所）正有【一女子】在進行毒品交易等語，嗣經該組人員轉知轄區永康分局鹽行派出所即刻派員處理，值班員警Ｒ○○旋聯絡正在巡邏之警員丁○○及丙○○同往上開住址了解，經叩門後，庚○○醒來應門，因無異常，且未發現任何毒品交易之情形，丙○○等執勤完畢返所後，並將此事記載於員警工作紀錄簿上。
七、嗣於八十九年九月十九日凌晨零時三十分至二時十分，經台南地方法院檢察署檢察官率同調查局南部機動組人員及台南市警察局督察室警員赴丑○美容店搜索，當場查獲該店容留指壓小姐Ｇ○○（七號小姐）、Ｈ○○（七十七號小姐）、Ｉ○○（八十八號小姐）分別與男客Ｓ○○、Ｔ○○及Ｕ○○在包廂內從事猥褻按摩行為後，循線查獲上情。並經台南地檢署檢察官率員分組赴相關處所搜索後，扣（查）得甲○○、卯○○、辛○○、乙○○等人所有供經營上開美容店所用之如附表一、二、三所示之物。
八、案經台南地檢署檢察官指揮及法務部調查局南部地區機動工作組移由台南地檢署檢察官偵查而向台南地院起訴後，由台南地院簽請本院裁定移轉臺灣嘉義地方法院審理。
理由
甲、程序方面：
一、按民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權（九十五年度台上字第四八三八號判決參照）。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。同法第一百五十九條之五係規定「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。」係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（九十四年度台上字第三二七七號酌參）。
三、查本件被告對於證人辛○○、乙○○、己○○（已改名為Ｖ○○）、戊○○在調查站及偵查中之證詞，於本院準備程序中具狀同意有證據能力（見本院卷第八六頁），至於彼等所述之證明力如何，及其等於原審、前審、本院所陳與先前陳述有所不符之處，應如何認定，由本院綜合相關卷證，以為判斷。
四、檢察官對共同被告辛○○、乙○○有無利誘：
㈠、被告辯護人主張辛○○、乙○○由檢察官以污點證人處分不起訴，有卷附之台南地方法院檢察署八十九年偵字第一三一○五、一○八二七、一一八○九、一三一○三、一三一○四號不起訴處分書可稽，而己○○（原審共同被告）於本院前審稱：「我在調查局時，有問辛○○這情形要怎麼做，他說只要把甲○○『咬死』，我們就會沒事，他說當時檢察官有跟他條件談好了，這情形戊○○有在場，我不知道他是否聽到」，戊○○答：「我也有聽到」（見更(一)卷二第一二七頁），己○○稱：「辛○○有向我說，如對甲○○為不實指控會獲得不起訴或免刑，所以我才會如此供述」（見同上卷一第一七七頁），足見辛○○、乙○○受檢察官以污點證人不起訴利誘，己○○亦受辛○○教唆以誣陷甲○○，換取不起訴處分，其利誘為刑事訴訟法第一百五十六條所禁止，自不得作為證據等語。惟查：
１、證人辛○○於本院前審言詞辯論交互詰問時證稱：【（問：檢察官有無請你做污點證人，當時是如何說的？）在調查局時候沒有見到檢察官，與檢察官有通過電話，他叫我據實回答。】【（問：有無叫你誣陷被告甲○○，讓你作不起訴處分？）沒有。】【（問：偵查中，檢察官訊問時，有無徵詢你的意見，叫你這個案子轉為證人？）他當時沒有叫我轉為證人，他叫我把整個案情全部據實以答。】【（問：證人己○○與戊○○在更一審時，他們說在調查站時，有問過你的意見，你說要咬死被告甲○○的話？）當時被抓時，不是一起被抓，在調查站，當晚半夜被抓，然後就分開，我和戊○○一起被抓，被捕以後二人就分開，沒有講話的機會，連坐的車子都不同車，我沒有向他們二人說要咬死甲○○的話，因為也沒有機會。】（見前審卷二第五至頁）。
２、查辛○○於八十九年九月十九日被約談時，係於凌晨二時三十分經其同意製作筆錄，戊○○是凌晨三時三十分經其同意製作筆錄，Ｗ○○是凌晨三時二十五分經其同意製作筆錄，三人係於同日淩晨被訊問，參酌辛○○上開陳述，應無串供之機會。
３、前審經依辯護人聲請，向地檢署調取檢察官向辛○○協商為污點證人之錄音帶，經台南地檢署函復，並無該錄音帶，有台南地檢署九十四年九月三十日南檢朝行八九偵一０八二七字第五九七四六號函在卷可憑。而法律並無規定檢察官徵詢為污點證人時應錄音，故不能因無錄音帶，而認檢察官係利誘。
４、戊○○於調查站僅供稱：丑○美容店的股東是辛○○、乙○○、卯○○，被告甲○○幾乎每天中午都會來找卯○○聊天等語。證人己○○於調查站僅稱被告甲○○是丑○美容店的股東，其餘尚供稱其他美容院之經營細節及行賄他人部份。而於本院審理中戊○○復到庭證稱：【（檢察官問：你曾經在法院作證說你在調查站供述是因為辛○○要你咬死被告甲○○？）因為事情過了那麼久，我也不記得那麼多，跟我之前調查站、法院所講的都是一模一樣。】【（檢察官問：辛○○有無要求你要咬被告甲○○？）有的。】【（檢察官問：辛○○是如何要求你要如此供述？）我忘記了，因為時間過了很久了。】【（檢察官問：當時辛○○有無與你同車到達調查站？）我們是同時被查獲的，不過有無同車我不記得了。】【（檢察官問：辛○○是在何種機會下要你咬死甲○○？）我真的忘記了。】【（被告問：辛○○要你咬死我，是否確實有這麼對你講？）因為時間過了很久了，我真的忘了。】【（被告問：在法院審判時，你有提到說辛○○曾經對己○○說過，咬死我就沒有事情，你說你當時也有在場聽到，這句話是否實在？）實在的。】【（審判長問：你有無與辛○○同時被收留在同一處所（調查站）？）那時候我忘記了。】【（審判長問：甲○○平常有無到店裡去？）偶而會去，是去找卯○○。】【（審判長問：甲○○他有無負責通風報信或警方到現場時他就負責去關說？）這點我就不太清楚。】【（審判長問：你說你在場有聽到說辛○○有對己○○說過咬死甲○○就沒有事情，是在何處聽到的？）好像是之前鈞院前審開庭的時候聽己○○講過。】【（審判長問：你是否有聽到是辛○○講過？）這部分我已經忘記了。】【（審判長問：對你之前在調查站所言甲○○幾乎每天都會去丑○美容店找卯○○聊天等語有何意見？《朗讀、提示並告以要旨》我忘了。】【（審判長問：你剛才為何說甲○○只是偶而去丑○？）我真的忘了。】【（審判長問：對你之前曾經講過警方要去臨檢，甲○○在樓下有看到警車就打電話上來通風報信？你還說甲○○剛要離開的時候發現有警車，才打電話上來等語有何意見？《朗讀、提示並告以要旨》是的，我有這麼講過。】【（審判長問：你之前在調查站、地檢署所述是否實在？）均實在。】【（審判長問：是否均本於你的自由意思而為陳述？）是的。】【（審判長問：有無辦案人員對你施壓或有無叫你要如何供述？）都沒有。】【（審判長問：為何之前你又說辛○○曾經要你咬死甲○○？）這點我真的忘了。】【（審判長問：假如辛○○有要你咬死甲○○，你之前在調查站、地檢署所陳述有關甲○○的部份是否真實？）都是真實的。】【（審判長問：照你所述你之前供述甲○○的部分與辛○○是否要你咬死甲○○就沒有關係，因為你之前所述都是實在？）是的，我所講的話都是實在的，我並沒有受到辛○○的影響。】【（審判長問：辛○○所謂要咬死的意思只是要你將實情講出來，並不是要你陷害甲○○？）這點我就忘了。】【（被告問：你過去從調查站到現在所講的我並不是股東，這部分是否實在的？）是實在的。】【（被告問：從調查站到現在，你所說的辛○○要請人看風水、有提供股東的名單給風水師，但是名單上並沒有我的名字，你有參與這些事情，這些話是否都實在？）都是實在的。因為那時候他們有請風水師來看，他們有提供三個股東的八字給風水師作參考，那三個股東就是辛○○、乙○○及卯○○。】等語（見本院卷二第二一八至二二三頁）。另己○○亦來院證稱：【（檢察官問：你第一次去調查站時辛○○有無叫你要咬死甲○○？）有的。】【（檢察官問：是在何種狀況下，辛○○有機會叫你要如此做？）那是在之前尚未發生事情時，辛○○就有這麼提過，萬一被查獲時候要抓也是要抓職務比較高的，所以當時辛○○就講說要咬死甲○○。】【（檢察官問：你們在調查站時你們有無機會與辛○○見面？）沒有。在調查站時雖然有見到辛○○，不過並沒有機會可以與他講話。後來到地檢署時我有與他被關在同一個羈留室，這時候辛○○有在講要咬甲○○。】【（審判長問：你之前在調查站、地檢署所述是否實在？）都實在的。】【（審判長問：你所謂的實在，是否根據你所經歷的事實所認知的事實來講的？）在調查站的時候不是的，在地檢署也是咬甲○○；後來我發現辛○○被不起訴，我卻被起訴，我就翻供，因為我認為這樣害甲○○並不對。哪有老闆沒有被起訴，我們當員工的反而被起訴，所以我才認為不可以陷害甲○○。】【（審判長問：甲○○有無介入美容店的經營？）沒有，股東只有辛○○、乙○○及卯○○。】【（審判長問：甲○○是否每天中午都去丑○美容店？）不是每天，是經常去；他都是去找卯○○，他們都去吃飯。】【（審判長問：你在調查站所述是否實在？）那時候所講的應該不實在，就是有關甲○○的部分並不實在。】【（審判長問：是否除了甲○○的部分不實在，其他的部分都實在？）是的。【（審判長問：辛○○何時叫你要咬死甲○○？）因為我認識辛○○已經很久了，我們在平常聊天的時候辛○○就這麼告訴過我。】等語。
５、按前開有關證人戊○○、己○○對於所謂【咬死甲○○】乙情，係辛○○於何處交待？戊○○稱：【（審判長問：你說你在場有聽到說辛○○有對己○○說過咬死甲○○就沒有事情，是在何處聽到的？）好像是之前鈞院前審開庭的時候聽己○○講過。】【（審判長問：你是否有聽到那是辛○○講過？）這部分我已經忘記了。】等語；己○○則稱：【（檢察官問：你第一次去調查站時辛○○有無叫你要咬死甲○○？）有的。】【（檢察官問：是在何種狀況下，辛○○有機會叫你要如此做？）那是在之前尚未發生事情時，辛○○就有這麼提過，萬一被查獲時候要抓也是要抓職務比較高的，所以當時辛○○就講說要咬死甲○○。】【（檢察官問：你們在調查站時你們有無機會與辛○○見面？）沒有。在調查站時雖然有見到辛○○，不過並沒有機會可以與他講話。後來到地檢署時我有與他被關在同一個羈留室，這時候辛○○有在講要咬甲○○。】對照彼等以證人身份在本院前審中所證，己○○稱：我在調查局時，有問辛○○這情形要怎麼做，他說只要把甲○○咬死，我們就會沒事，他說當時檢察官有跟他談條件了，這情形戊○○在場，我不知道他是否聽到。戊○○亦答稱：我也有聽到（見上更㈠卷二第一二七頁）。此與己○○所述【在調查站時雖然有見到辛○○，不過並沒有機會可以與他講話】及戊○○稱：【好像是之前鈞院前審開庭的時候聽己○○講過。】等語觀之，彼等所述顯有相當出入。且若果有上開事實，何以己○○、戊○○二人，於偵查、一審、上訴審，均不曾提及，迨更(一）審始為如上之證述，殊違常情，而非可採。故辯護人主張檢察官利誘一節，尚難採信。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○妨害風化部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認除星期例假日外，每週確有三、四天於中午十二時至下午三、四時期間，分別前往子○○美容店或丑○美容店之事實，惟矢口否認有共犯妨害風化之犯行，辯稱：伊因與卯○○認識後發展為親密之男女朋友關係，故常赴被告卯○○上班之上述子○○美容店及丑○美容店內找卯○○吃飯或上賓館，對於子○○美容店及丑○美容店，其均未曾出資入股，亦未介入該等店之經營等語。
二、按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院二十五年度上字第二二五三號判例參照），故「以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯」（最高法院四十六年度台非字第十七號判例參照）。且按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院三十四年度上字第八六二號判決參照）。「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」（最高法院七十三年度台上字第一八八六號判例參照）。「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」（最高法院七十三年度台上字第二三六四號判例參照）。
三、據本院上訴審向中國信託商業銀行臺南分行、世華聯合商業銀行臺南分行、聯邦銀行臺南分行、臺灣土地銀行臺南分行、交通銀行臺南分行、中華郵政股份有限公司等行庫函查被告及其妻Ｘ○○資金往來結果，固未發現被告甲○○或其妻Ｘ○○出資並投資子○○美容店及丑○美容店之事證，惟依下列事證，足以證明被告確有積極參與上開子○○美容店及丑○美容店從事俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行為，即參與犯罪構成要件之行為：
㈠、被告甲○○確實知悉子○○美容店及丑○美容店均係以「意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利」為營業內容之特種色情行業之事實，業據其於偵查、原審及本院前審審理時供承不諱，核與證人即同案共犯卯○○、戊○○、己○○、戌○○、天○○等人之供證及證人辛○○、乙○○等人之證述情節亦屬一致。
㈡、被告甲○○之女友即證人即同案共犯卯○○於檢察官偵查時供稱：「問：甲○○是基於你與他的男女朋友關係，協助你一起經營那三股的持股及分紅？答：反正有關於這方面的事情，我均會諮詢他」（詳偵字第一０八二七號卷第一０三頁）、「問：你與甲○○是共同經營你這三股？答：是的，但他實際上均沒有將錢拿走：：。」（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁）、「問：為什麼監聽譯文中甲○○老是在談分錢的事？答：我與他之間除了談錢以外還能談什麼，因為辛○○常常會拖我的分紅，我就跟甲○○講好，形式上將股份由我與甲○○共同持有，如此一來我可以逼辛○○按時給我分紅」、「問：辛○○及乙○○表示都有將分紅現金交給妳及甲○○有何意見？答：甲○○拿後均會交給我」（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁、第一０五頁）等語。而卯○○入股子○○美容店期間，被告甲○○、卯○○均會要求看帳計算分紅，嗣後甲○○亦實際參與上開二美容店之經營、監督帳目及分取利潤之事實，業據實際經營上述二美容店之負責人辛○○及乙○○於調查站訊問時、檢察官偵查中、原審及本院前審審理時供證屬實（詳調查站卷八十九年九月十九日第一次筆錄、八十九年九月二十日第二次筆錄、八十九年九月二十一日第三次筆錄及八十九年九月二十八日第四次筆錄、偵字第一０八二七號卷第一一二頁至第一二三頁）。另丑○美容店經理己○○亦於調查站初詢及檢察官偵查時供證被告甲○○為子○○、丑○美容店之股東。
㈢、又乙○○於本院審理中復到庭交互詰問證稱：【（檢察官問：你在調查站曾經供述帳是你記載的？）我並不會記帳，我也不會做帳。我是有一本日記簿，裡面記載很雜，也已經被你們查扣了。】【（檢察官問：你曾經說過卯○○每月十五日及月底都會向你拿六萬元，是否實在？）已經很多年了，我記不起來了。】【（檢察官問：被告是否丑○的股東？《當庭指認》是的。】【（檢察官問：你如何知道他是股東？）我是聽卯○○、辛○○講的。】【（檢察官問：他們是如何講的？）他們一般討論的時候都會提到甲○○是股東。】【（辯護人問：乙○○在八十九年九月十九日調查站供述甲○○主要是處理對外及公關、法律諮詢，你如何知道被告擔任這些工作？）我都是聽辛○○講的。我當初與甲○○並不熟，所以我不會跟他講這麼多話。】【（審判長問：對你在原審供述原則上你都是拿錢給卯○○時甲○○都會在場等語有何意見？《朗讀、提示原審卷三第六十二頁筆錄並告以要旨》我有這麼講過。】【（審判長問：對於你於九十一年十月二十四日至本院前審作證時供述子○○與丑○美容店股東都是辛○○、卯○○、甲○○，你是在子○○與甲○○認識的，搬到丑○美容店時甲○○有先拿走十萬元，甲○○當時說這筆錢是從他太太那裡拿出來的，要先還給他太太等語有何意見？）《朗讀、提示本院上訴卷一第208頁、第209頁筆錄並告以要旨》按照筆錄上的記載，筆錄上記載有，就是有。】【（審判長問：根據你的日記賬上記載八月十五日辰○五萬元及你在調查站供述八十九年八月十五日固定分紅當天，甲○○、卯○○前來丑○美容店向我索取該店及甲○○投資刷卡借貸的分紅，經甲○○、辛○○核算，甲○○投資刷卡借貸的利息分紅是三萬七千五百元，加上丑○的固定分紅六萬元，應該是九萬七千五百元但是因為店裡只有八萬多元，所以你就將其中的八萬元放在辦公桌上面，甲○○就跟卯○○取走款項，為何你在日記帳裡面只有記載五萬元？）《朗讀、提示並告以要旨》我也不知道為什麼會寫五萬元。】【（審判長問：你當時有無放八萬元在桌上？）照筆錄上寫的。我是有放八萬元在桌上，不過我並沒有看到是何人將錢拿走。】等語。
㈣、又被告亦承認曾寫分紅資料乙紙交予辛○○，內記載有關分紅計算，並載明【請於九月十五日晚上將款項交寄辰○（即卯○○）處】，有該資料乙紙扣案可證（見本院卷二第一七七頁）。按以該分紅資料內容所示，乃有關帳款如何計算分配事項，而就上開【請於九月十五日晚上將款項交寄辰○（即卯○○）處】之語氣，若該分紅屬卯○○應得，何以須【交寄】？所謂【交寄】之語意應係非卯○○所有，而請寄暫時放在卯○○處之意。則以被告親書該分紅資料，並要求將款項交寄卯○○處，當足以認定被告介入經營，否則又如何能分紅？
㈤、子○○美容店經營期間，該店遇有警方臨檢查緝時，被告曾分別向永康分局復興所主管黃○○、永康分局二組組長Ｂ○○、永康分局刑事組組長Ｃ○○、駐區督察Ｄ○○等表示該店負責人係其線民， 希多 關照等語，業據證人黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○於檢察官偵查及原審審理時分別證述在卷。另丑○美容店經營期間被告亦向台南市警察局第四分局刑事組小隊長Ｊ○○請求多關照，復與辛○○、乙○○同往台南市警察局第四分局中正派出所拜訪該所主管Ｎ○○等表示丑○美容店係其以前輔導之一位少年犯所經營請多關照等情，亦據證人Ｊ○○、Ｎ○○於檢察官偵查及原審審理時分別供證無誤，被告對上情亦不否認。按特種行業或色情場所，若時遭警方臨檢查察，無論有無經查獲不法行為，必將影響消費客戶上門之意願，進而影響營收，此乃眾所週知之理，被告甲○○多次親自出面或以電話向有臨檢、查察職權之警方人員表示關切，縱未明示警方人員減少查察，亦隱含警方人員顧及其法官之情面，減少非必要之臨檢，以利子○○美容店及丑○美容店之經營，是被告上開向警方人員表示關切之行為，自與子○○及丑○美容店之色情行業經營息息相關。
㈥、被告確曾於離去丑○美容店之際，乍見丑○美容店樓下有疑似警車及四名疑似警方人員，立即以行動電話撥打丑○美容店內電話，通知當時尚在店內之卯○○與戊○○開臨檢燈，並囑咐戊○○伺機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離去之事實，業據被告於原審審理時供稱：「問：是否曾經在前往丑○要離開的時候，看到有疑似警方人員在外，以電話通知丑○開臨檢燈？答：我去找卯○○要出去，我在下面等她，她還沒下來，我打電話上去找她，剛好有一部消防隊的轎車，看得出是公務車，我就告訴卯○○下面好像有警車」。（詳原審卷一第一七一頁）、「（問：Ａ十四第一頁對話部分（指監聽），有何意見？答：當時卯○○當班，我要找她一起出去吃飯，我看到這樣的情形我打電話上去催促她，請她開臨檢燈，提醒客人快一點，我是擔心卯○○會出事。」（詳原審卷三第二一一頁）。核與證人即同案被告戊○○、卯○○於原審審理時分別證稱：「問：是否曾經在丑○店接到甲○○的電話通知你，丑○店外有疑似警方人員，通知你開臨檢燈？答：有，時間大約在八十九年八月底九月初某一天下午大約三點左右，甲○○跟我講樓下有壹台好像有警徽的車，通知我小心一點。」、「問：甲○○為何會打電話通知你？答：當天他剛從丑○店要離開發現才通知我，因為裡面有客人。」、「問：甲○○要離開丑○店的時候，知道裡面有客人在消費？答：他知道，他本來在客廳，有客人進來。」等語（詳原審卷一第二五八頁），及卯○○證稱：「問：甲○○是否曾在離開丑○店的時候，打電話通知妳，丑○店外有疑似警察的人，通知妳開臨檢燈？答：他電話中跟我講說樓下有壹台類似警車，叫我小心一點趕快下去，時間大約在三、四點，因為當天我們要出去。」等語（詳原審卷一第二五九頁），核與通信監察譯文編號Ａ１４所載情節相符。
㈦、丑○美容店經營期間，被告甲○○與辛○○曾討論該店經營之相關事務（如警局依民俗拜拜時致送茶水飲料），除據原審勘驗扣案通信監察錄音帶及譯文認定無訛外，並據被告甲○○自陳：「問：Ａ十九第一頁對話部分即：關於被告甲○○與辛○○討論中元普渡應致送何種飲料給轄區中正派出所，有何意見？答：當時是警察局要拜拜，辛○○有跟我說過，警察有向他提到拜拜是不是要送一些東西，辛○○來問我，我就告訴他送杯水可以給警察執勤止渴」等語（詳原審卷三第二一二頁），又被告甲○○亦曾與被告卯○○商討丑○美容店日、夜班經理調度問題以及丑○美容店之支出與分帳事宜等事實，亦有經原審勘驗屬實之通信監察譯文編號Ａ２、Ａ１１等部分在卷可參。另丑○美容店經營期間，辛○○曾先於報紙分類廣告刊登該店之廣告，嗣被告甲○○得知後，曾與被告卯○○二人就丑○美容店登報事宜互為討論之事實，亦有經原審勘驗確認無訛之通信監察譯文Ａ１１附卷足憑。顯見被告確積極介入經營屬實。
四、此外復有扣案之「重要監聽錄音帶十八捲及相對應之譯文編號Ａ１至Ａ１８等件、被告及卯○○等人出入丑○美容店之蒐證照片及錄影帶共計三份、被告親寫分紅資料一紙及辛○○親書之丑○美容店固定支出資料三紙、癸○○（子○○）日報表四冊等證物在案可證，足認被告所辯其前往丑○美容店僅為找被告卯○○，並未參與業務之經營云云，顯係卸責之詞，不足採信，此部分犯行應堪以認定。
五、又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一○號著有判例。是被告雖身為法官，但既與卯○○共同入股及經營前開美容店並參與分紅，依上開判例意旨，自屬常業犯無訛。
貳、關於被告甲○○圖利部分：
一、訊據被告矢口否認有圖利之犯行，辯稱：伊與被告卯○○認識發展為親密之關係後，獲悉辛○○拒不將卯○○應得之紅利分配，因可憐卯○○之處境，始介入幫卯○○向辛○○取得分紅，故取回之十萬元，係屬卯○○之紅利，並非取回卯○○之投資款，而卯○○投資子○○美容店部分之股份，移至丑○美容店，並未減少，絕無坐領乾股，獲取不法利益之行為，又為討好卯○○，始為卯○○強出頭而有向警方說項之情事，惟其均僅向警方表示美容店如有不法，就予法辦，如無不法請多予照顧，盡量不要找該店之麻煩，且其不曾取得任何利益等語。惟查：
㈠、被告明知辛○○擔任負責人之子○○美容店及丑○美容店均係從事於以意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之色情行業，又其明知違背法令，然其確曾利用其法官身分，先後於子○○美容店及丑○美容店經營期間，多次關說及通知警察臨檢等情，均如前述。是被告確有明知違背法令利用法官身分為色情行業關切、說項之事實甚為明確。
㈡、卯○○於八十八年十月間，以十五萬元投資子○○美容店三股後，至八十九年一、二月間，被告曾向辛○○稱：卯○○先前投資入股之十萬元股款，實係其挪用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，恐其妻發覺，要求辛○○返還十萬元股款，辛○○旋即於台南市紅典咖啡店將卯○○所投資之股金十萬元親自交予被告。雖被告稱該款係因辛○○拒不分紅，伊代卯○○向辛○○假藉該理由要求交付十萬元等語。然按：據辛○○證稱：八十八年十一、二月，在子○○時，甲○○向我表示之前卯○○投資之十萬元，是甲○○自其妻戶頭提出，現在其妻要查帳，後來我在紅典咖啡廳拿給他十萬元，他沒有還我。至於甲○○所拿取該十萬元，並未說是借或退股（見調查卷三第四○頁、偵一○八二七號卷第二二三至二二四頁）。並「否認給甲○○之十萬元為紅利，那時甲○○的意思，是店裏先拿給他去補存摺，但我知道他不會再還我們。」（見同上偵卷二六四頁）。於一審中亦證稱：交十萬元是在紅典咖啡外面，我們三個（含卯○○）都在（見一審卷二第一九六頁）。復於上訴審中證述：十萬元是紅利或股金，當時沒有說。是甲○○出面，他說這十萬元是他太太私房錢，說他太太要查帳，要我把十萬元拿給他（見上訴卷一第二二一至二二二頁）。於更二審亦證稱：當時說先拿十萬元回去，沒有再還我（見更二審卷二第九頁）。另乙○○於上訴審證稱：甲○○有把資金十萬元抽回去，他說這筆錢是從他太太那邊拿出來，要先還他。股利是以後才談的，與這筆錢無關。雖卯○○於偵查中稱：甲○○要回十萬元，我知道，那是他替我要的分紅，當時是過年，有賺錢（見偵一○八二七號卷第二六一頁）。並於原審審理中證稱：我跟甲○○在紅典裡面跟他講…我說錢是我跟甲○○借的，他老婆要查帳…等語（見原審卷一第一六○、一六八頁）。然被告於八十九年六月二十四日與卯○○之電話交談中，因被告對辛○○刊登「丑○美容美體名店」之報紙廣告多達四版，被告因恐引起警方注意，對此甚為不悅，乃要求卯○○轉告辛○○先停一個禮拜，以後頂多登一個版面就好，被告並稱：【…我覺得他（指辛○○）以為說中正（指中正派出所）、四分局這邊很罩著我，有我罩著大家都很怕這樣，所以他現在變得很靠得住的樣子。】卯○○回稱：【…說難聽一點，你才三股，你還惹這麼麻煩做什麼！】究其意，乃指被告擁有三股之意。又該子○○自八十八年十一月七日至八十九年一月二十五日這段期間之經營狀況，據辛○○於前審證稱：【因為有裝潢費用、水電工程費用要支付，有盈餘還要去支付這些費用，實際上沒有分紅，這家店至八十九年四月份就沒有做了，從頭到尾都沒有分紅。】（見更㈡審卷二第十二頁）。按以當時被告、卯○○與辛○○之關係，彼此各有所求，辛○○如有分紅，斷不至於不給，否則，以被告稱需補其妻存摺，辛○○即提出十萬元交付，顯然，該十萬元並非屬分紅，如為分紅，亦應有所計算才是，故該十萬元應係股款，而非分紅。
㈢、辛○○又於八十九年四月間，向丑○美容店負責人Ｆ○○以七十五萬元購得丑○美容店後，被告卯○○延續在子○○美容店之投資轉為丑○美容店之股份，自八十九年五月間起，由甲○○決定每月固定由辛○○（與乙○○）取得十二萬元分紅之事實。業據辛○○、乙○○分別於調查站訊問、檢察官偵訊、原審及本院前審審理時，供述明確。故自八十九年二月以後，卯○○與甲○○於子○○美容店所持有之股份，除其中一股係因辛○○以積欠卯○○之五萬元借款部分抵充外，其餘二股因股款已退回，實際上即屬乾股。
㈣、查被告、卯○○向辛○○（與乙○○）要求每月十二萬元之分紅基礎，係以佔有股份三股核計之事實，分別據被告甲○○、卯○○供述及證人辛○○與乙○○陳證明確，足見除被告卯○○實際出資所佔之一股股份與分紅外，其餘二股之股份與分紅，即屬被告甲○○利用法官身分參與經營行為所獲得之不法利益。而被告甲○○與卯○○自八十九年五月間起迄同年九月十五日止，以每月分二次各取得六萬元共十二萬元計算，累計取得五十四萬元之事實，業據證人辛○○、乙○○陳證明確，並有乙○○八十九年之日記簿可按，該日記簿內曾記載六月十五日辰○（即卯○○）五萬元，另六月二十五日、七月十五日、七月二十五日各辰○六萬元、八月十五辰○五萬元、九月十五日辰○六萬元等。九月二十五日雖有記辰○六萬元，然本件於八十九年九月十九日被查獲。是該九月二十五日之記載顯係預先載明，並未支付。而據辛○○於調查站證述：「八十九年五月十五日開始，甲○○要求本店必須固定分紅新台幣十二萬元給他，固定在每個月十五日、二十五日分兩期收取分紅，每期分紅是六萬元，從此以後，我本人或乙○○即會按照約定在每個月十五日、二十五日左右親自將六萬元的分紅交給卯○○或甲○○收受，我印像中親自交給甲○○分紅的有下列幾次：①八十九年五月十五日第一次固定分紅，我本人於丑○美容店辦公室將該期六萬元現金分紅交給卯○○，當時甲○○在場，後來甲○○要走時，我親眼看見卯○○將該六萬元轉交給甲○○。②八十九年五、六月間某日下午，在丑○美容店櫃檯，我親手將該期六萬元分紅交給甲○○收受，當時卯○○並沒有在現場。③八十九年八月十五日，我本人及乙○○、甲○○在丑○美容店辦公室內，對該期的分紅及刷卡營利會帳，我核算該期的分紅為六萬元，甲○○投資刷卡借貸的利息款項為三萬七千五百元，我總共必須支付該期分紅為九萬七千五百元，當時我現金不夠，乃將手中所有的現金八萬餘元親自交給甲○○收受，另外一萬多元，我向甲○○表示過幾天再補給他，當時卯○○並不在辦公室內，而是坐在外面大廳的沙發。我瑕象比較深刻是前面三次，但我與乙○○除前述三次外，我或乙○○應該也曾親自交付分紅給甲○○，但因時間過久，我已印象模糊（見調查卷第三四、三五頁）。又並證稱：八十九年五月份開始，甲○○要求每月營收以固定八十五萬元計，扣除管理及雜項支出費用，要求固定每月分紅十二萬元，並固定於每月十五日、二十五日分二筆六萬元現金支領，至九月十五日渠共計分得丑○美容名店紅利五十六（應係五十四之誤）萬元。前述紅利部份係我於丑○美容名店親自交予甲○○，部分係我交予卯○○收受，部分並由乙○○記載於其日記帳簿內（見調查卷第十九頁）。此亦足以說明上開乙○○之日記簿有部分記載不全，蓋並非所有款項均由其交付。惟彼等所證均足以說明確係自八十九年五月十五日起，至同年九月十五日止，共支付給被告及卯○○五十四萬元。此外，且有通信監察譯文之記載為佐，則被告甲○○圖利所得之利益部分即為三十六萬元。
㈤、按【戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款（即貪污治罪條例第六條第一項第五款）對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言】（最高法院九十六年台上字第五三四八號刑事判決參照）。
㈥、經查，子○○美容店經營期間，該店遇有警方臨檢查緝時，被告曾分別向永康分局復興所主管黃○○、永康分局二組組長Ｂ○○、永康分局刑事組組長Ｃ○○、駐區督察Ｄ○○等表示該店負責人係其線民，希多關照等語，業據證人黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○於檢察官偵查及原審審理時分別陳證及結證在卷。另丑○美容店經營期間被告亦向台南市警察局第四分局刑事組小隊長Ｊ○○請求多關照，復與辛○○、乙○○同往臺南市警察局第四分局中正派出所拜訪該所主管Ｎ○○等表示丑○美容店係其以前輔導之一位少年犯所經營請多關照等情，亦據證人Ｊ○○、Ｎ○○於檢察官偵查及原審審理時分別供證無誤，被告對上情亦不否認。
㈦、綜上所述，被告明知辛○○擔任負責人之子○○美容店及丑○美容店均係從事於以意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業之色情行業，又其明知子○○美容店及丑○美容店均有經營違背法令之色情行業，然其確曾利用其法官身分，先後於子○○美容店及丑○美容店經營期間，先後多次向有臨檢、查察職權之警方人員關切、說項等情，均如前述。然依據前開法理，對於非主管或監督之事務，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要。至於有無影響力，應從客觀上加以觀察，若行為人之身分及行為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，則有影響力。本件被告甲○○多次以其法官之身分，先後於子○○美容店及丑○美容店經營期間，先後多次向警方關切、說項，而臨檢、查察係屬警察執行勤務方式，亦即警察之職權措施，則以被告之法官身分，對於警察於行使臨檢、查察等警察職權措施，是否具有影響力，此有探討之餘地。當警察居於司法警察之地位，在人民有犯罪嫌疑時，為調查犯罪事實行為，或為蒐集犯罪證據而為搜索、扣押之行為等等，本應受法官之指揮，此由調度司法警察條例第一條、第九條之規定即可得知。另再由調度司法警察條例之第十一條、第十二條、第十三條規定觀之，對於有成績或有廢弛職務之情形司法警察，該管法院之院長得逕予嘉獎、記功、記大功或申誡或記過、記大過，其廢弛職務情節重大者，並得函請該管長官予以撤職或其他處分。至於司法警察是否有成績或有廢弛職務之情形，知之甚詳者當屬審理該刑事案件之法官，故審理該刑事案件之法官對居於司法警察地位之警察在調查犯罪事實行為，或為蒐集犯罪證據而為搜索、扣押之行為等等，顯具有相當之影響力，被告並已獲得三十六萬元不法利益之圖利事證已臻明確，其犯行堪予認定。
參、關於被告甲○○未指定犯人誣告部份：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有因被告卯○○之請託，代Ｏ○○出面向庚○○催討債務之事實，惟矢口否認有何誣告之犯行，辯稱：伊雖曾陪同Ｏ○○到過庚○○住處，但係Ｏ○○帶路，伊並沒有記住庚○○住家地址，不可能向永康分局刑事組具體說出庚○○住家地址，且伊沒有印象有打過電話到永康分局刑事組等語。
二、惟查：
㈠、被告允諾為Ｏ○○向被害人庚○○催討債務，嗣庚○○因故未依約交付先前同意要償還Ｏ○○之二萬元，經被告一再催逼，庚○○仍置之不理，被告甚為氣憤，竟於八十九年八月二十九日十一時二十八分許，冒稱係台南地檢署陳姓檢察官，撥打電話至台南縣警察局永康分局刑事組，向有偵查權之刑事組值班警員誣指台南縣永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即庚○○住所）正有一女子在進行毒品交易，囑咐警員即刻派員前往處理，永康分局刑事組值班警員隨即通知鹽行派出所值班警員Ｒ○○，Ｒ○○再通知巡邏之警員丁○○及丙○○前往查看，因未發現毒品交易之情形始作罷等情。除據證人庚○○於調查站應訊及台南地檢署檢察官偵查中指證外，核與證人Ｏ○○、丁○○及丙○○在台南地檢署檢察官偵查中、原審及本院審理時先後證述之情節相符，證人鹽行派出所值班警員Ｒ○○於本院前審證稱：「問：你在鹽行派出所值班，接到永康分局三組給你的電話？）電話那端說是（永康分局）三組，因為會打警用電話是我們同仁沒有錯。」，「是何人打的，因時間太久，不記得。」，「（問：電話那端有無說是檢察官或是法官？）我忘記是講檢察官或是法官，但那端是有這樣講。」（見更㈡審卷二第九五頁）。
㈡、被告雖矢口否認有向上開警局誣告犯罪之犯行，但查，證人Ｏ○○於八十九年十一月二十八日檢察官偵查中供稱：「問：（甲○○出面催討之債務）至八月底還未還清，李（指甲○○）有向你表示，若再不還要派警去 陳女 住所搜索？，答：是的」、「問：後來實際上李亦找警去陳女（指庚○○）家搜索，李有無告知你？答：有，他（指甲○○）說他跟警察說庚○○家有藏毒，而去搜索…」等語，此部分情節，復據證人Ｏ○○於原審調查審理時結證無訛（見原審卷㈡第四九至五三頁），參以被告甲○○前係為Ｏ○○催索債款之人，與Ｏ○○當無嫌隙，倘非被告甲○○確曾與Ｏ○○有前開對話內容，Ｏ○○自無誣陷被告甲○○之理，是證人Ｏ○○所述情節為可採。
㈢、參以警員丁○○及丙○○前往庚○○住處調查時，庚○○即明確向該二名警員表示：伊與Ｏ○○有感情糾紛（實係金錢糾紛），Ｏ○○曾表示渠認識台南地檢署陳姓檢察官，渠會找陳檢察官對付伊等語（台南地檢署八十九年十一月七日訊問筆錄參照），而本案相關通信監察譯文內容，被告甲○○確曾多次以電話向庚○○催索債務，並確曾於電話中對庚○○（及家屬或友人）自稱「陳檢察官」之事實，除有通信監察譯文（Ｄ１至Ｄ１２）可參外，並據原審勘驗明確，製有勘驗筆錄一件附卷足憑。
㈣、被告確曾於八十九年八月二十九日十一時二十八分許時，以其所使用門號0000000000號之行動電話撥通永康分局刑事組（00）0000000號之事實，亦有台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄譯文一紙附卷可稽（附於偵字第一三一０五號卷第五０頁）；又警員丙○○在受命調查庚○○住所完畢返所後，確於員警工作紀錄簿上載明：「十一時十五分至００街０００巷００號００樓之０，奉地檢署至該地點稱有毒品交易前往查看，經前往查察屋主庚○○（女、六十一年九月十九日、Z000000000有毒品前科）但去時該陳女剛睡醒，未發現有交易毒品情事」等情，亦有該紀錄簿記載該部分事由之影本一件在卷可查（附於調查局卷）。
㈤、本件被告冒稱自己係台南地檢署陳姓檢察官撥打電話至永康分局事組向值班警員誣指：永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二正有一女子進行毒品交易，稽其本意係在指揮警察前往查緝，其有冒充檢察官而行使職權甚明。又被告雖係誣指【在台南縣永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即庚○○住所）正有一女子在進行毒品交易】。公訴意旨認係觸犯刑法第一百六十九條之意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告罪。然按該罪之所謂「他人」，乃指特定之人，固非必須具體指出被誣告者之姓名；但須在客觀上可得確定其為某特定之人，始足當之。如未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪者，且依其所誣告之事實，亦無法認定其所指犯罪之人，則應成立刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人之誣告罪（九十五年度台上字第五○五八號判決參照）。查被告並未向警察明確指出該女子係何人，且未指出該女子之年齡或五官長相等足資辦別之特徵，而警察到場亦不知該女子為何人，故尚難認定被告係意圖庚○○受刑事處分而誣告，是此部分尚難認被告所為係犯刑法第一百六十九條之罪。惟被告明知並無該犯行，恣意報警誣指有人犯罪，所為應屬未指定犯人向該管公務員誣告。
肆、公訴意旨認被告甲○○涉犯違背職務收賄罪：
一、公訴意旨認辛○○之所以願意給付被告甲○○分紅，係因被告甲○○允諾運用其法官之身分及職權，負責與警方之交際及設法排除警方之臨檢取締，若該色情指壓集團成員因妨害風化遭取締查獲，起訴分案至台南地院由其承審時，則由其設法配合將涉案被告輕判及迴護包庇，以此方式作為辛○○同意其入股之對價。此部分行為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪。
二、惟查：按「收受賄賂罪之成立，以他人有行求賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思。在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之」（最高法院八十六年度台上字第五四０三號判決參照）。又「戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款所謂違背職務之行為，係指依據法令從事公務之人員，在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪。」（最高法院七十七年度台上字第五一八六號判決參照）。本案被告甲○○固有利用其法官身分介入丑○美容店之經營以獲利而辛○○固亦有交付「分紅」於被告甲○○與卯○○取得之事實。但查，辛○○歷次交付之款項，均係「分紅」，業據證人辛○○與乙○○證稱在卷，被告甲○○所收受者既係其介入經營之分紅，自與「賄賂」之涵義不符。（２）被告卯○○確曾出資入股子○○美容店三股之事實，除有辛○○親書之股份憑條一件在卷足憑外，並迭據被告卯○○供陳無訛，且證人辛○○對於被告卯○○出資入股子○○美容店三股之事實，亦迭於偵查中陳證：「當時是卯○○主動說要插股之事，一般來說均是卯○○發言，甲○○在場未言語，卯○○說一股五萬元插三股，甲○○有在現場」（詳偵查卷第二二三頁），「卯○○問我一股多少…，至於錢是後來卯○○將三股股金十五萬元在子○○店客廳交給我，當時甲○○在場」（詳偵查卷第二六三頁反面）。是公訴意旨認被告甲○○要求入股，並允諾以上開違背職務之行為為對價之認定，容係誤會。（３）嗣被告甲○○、卯○○雖向辛○○索回十萬元，惟被告卯○○實際仍有五萬元之出資，至何以辛○○於被告卯○○退股十萬元（二股）後，仍由被告卯○○佔有三股（嗣減為二又二分之一股），並由甲○○參與經營而分紅，公訴意旨係以「…理由無他，即甲○○允諾運用其法官職權負責與警方之交際及排除警方之臨檢取締，且若該色情指壓集團成員一旦遭追訴，分案由其承審時，則由其配合輕判及迴護包庇辛○○之代價」之推論為依據，惟查所稱「允諾」，必有雙方意思之合致過程，亦即必有辛○○與被告甲○○就此確有意思合致之客觀事證，始足據以認定，倘無雙方就此曾有行求與收受賄賂之意思合致，自不得以推論方式認定之。抑且，證人乙○○於檢察官偵查時即已供證：「問：當初給十二萬元是否有先約定好，若之後有案他裁判時應予幫忙？答：沒有直接談過」等語（詳偵查卷第一二一頁），益徵公訴意旨此部分認定，純係證人辛○○個人內心之期待，尚非渠與被告甲○○二人之合意內容。從而公訴意旨關於被告收受賄賂之認定，即有誤會，因公訴意旨所指訴之事實與本院認定之事實與仍具社會基本事實同一性，自得變更檢察官所引法律而適用之。
伍、枉法裁判、濫權處罰罪部分：
一、公訴意旨另以：上開酉○專業護膚店天○○、申○○涉嫌妨害風化案起訴後，一審原分案由台南地院Ｙ○○法官承審，八十九年三月間台南地院人事異動，該案適重新分案由甲○○承審，甲○○旋告知辛○○該案現由伊負責審理，伊會負責處理。甲○○於審判過程中，申○○因辛○○未依照約定交付十萬元紅包予其作為在檢察官偵訊中頂替辛○○為負責人之代價，乃於甲○○在台南地院開庭審理該案時翻供，並供述實情稱伊僅是受僱之人頭，並非實際負責人，酉○專業護膚店實際負責人為辛○○等情。甲○○身為法官，職司平亭曲直，為有處罰犯罪職務之公務員，理當依法執行審判職務，詎其於承審該案過程中，明知辛○○係酉○護膚店之實際負責人為有罪之人，依法應將辛○○移送檢察官重行偵查追訴，竟無故不使其受追訴；甲○○亦明知申○○僅係受僱之人頭，就妨害風化部分，主觀上既無犯罪之故意，客觀上亦無妨害風化之行為（其有頂替罪之主觀犯意及客觀行為則應另移送檢察官偵辦），就妨害風化部分係無罪之人，依法應對其諭知無罪判決。然因甲○○長期插股子○○美容店按月分得一至二萬元之紅利，及子○○盤讓予Ｅ○○亦可取得二萬四千元之月租，另自八十九年五月份起每月可固定從丑○美容店分紅十二萬元等不法對價，為迴護辛○○，竟於八十九年五月二十六日宣判時，無視申○○一再堅稱其僅係掛名負責人之事實，違背其審判職務，故意認定申○○為酉○專業護膚店之實際負責人。反之，對於辛○○係酉○護膚店實際負責人之事實置若罔聞，未依法將之移送檢察官偵辦。甲○○又顧及如判決天○○無罪則檢察官可能提起上訴，而二審法官審理結果如未予緩刑，恐其憤而抖出內幕壞事，故意以最有利之條件輕判天○○有期徒刑壹年、緩刑貳年，並指導天○○切勿再行上訴，以免弄巧成拙被二審撤銷緩刑，對於申○○則明知其就妨害風化部分係無罪之人，故意使其受處罰，而判處其有期徒刑壹年陸月、緩刑 伍年 。因認被告甲○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、刑法第一百二十四條枉法裁判罪、刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權處罰罪等罪嫌等語。
二、惟查：㈠被告所為尚與收賄罪有間已如前述；㈡刑法第一百二十五條第一項第三款之有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人而無故不使其受追訴罪之犯罪主體，以有追訴犯罪職務之公務員為限，所謂有追訴犯罪職務之公務員，係指檢察官而言（最高法院三十年上字第五一一號判例參照）。司法警察固有受檢察官指揮調查犯罪之職權，然究非有追訴犯罪職務之檢察官，不能成為該罪之犯罪主體（最高法院二十年度上字第一九二九號、二十二年度上字第一九三０號、二十二年度上字第三九七二號、二十二年度上字第四七二號判例等參照）。被告並非有追訴犯罪職務之公務員，本不因其未將辛○○移送檢察官偵辦而成立該罪；且所謂「有罪」之人，係指依現存證據之顯示，足以證明其犯罪而言。然查，被告承審該案過程，依（該案）當時已存證據資料之顯示，並無足以證明辛○○犯罪之事證，被告縱使主觀上知悉辛○○涉案，亦無從為移送，自不為罪。㈢申○○既係事先合意以每月二萬元代價受僱於辛○○之人頭負責人，再於警方查獲時出面自承為實際負責人，並非事發之後臨時起意之頂替，其所為除犯有頂替罪外，不無與辛○○有妨害風化之共同之犯意而為共同正犯或對辛○○之常業妨害風化犯行有施以使其便於匿身幕後經營之助力，至少亦為幫助犯，自與刑法第一百二十五條第一項第三款「無罪之人」之構成要件有間，因此尚難認被告甲○○有「明知為無罪之人而使其受處罰」之犯行。然因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、公訴意旨尚認被告涉犯包庇以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪部分：公訴意旨認被告甲○○向警員關說關照上開美容店之行為，另涉刑法第二百三十一條第三項之包庇以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業之罪嫌。然查：所謂「公務員包庇他人犯罪」，係指公務員憑藉其職務上之權勢，對於犯罪行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成犯罪之目的而言，必有使犯罪不易發覺，而以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院八十四年度台上字第三一六九號、八十三年度台上字第二三三四號、七十五年度台上字第二一三四號判決參照）。本件被告固具法官身分，但與承辦取締色情業務之人員並無指揮或主管關係，並非如檢察官有權取締色情業者或有權阻止取締之工作，被告充其量利用其令人敬重之「法官」身分關說警員，消極讓警員未加取締，因而其行為與「公務員包庇」之要件，尚屬有間，又因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，本院亦不另為無罪之諭知。
柒、新舊法適用說明：按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
一、修正前後均合於「公務員」定義之法律適用：按貪污治罪條例公務員於九十五年五月五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。再者刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。故而貪污治罪條例第二條規定犯罪主體公務員之定義，自應適用同日生效施行之刑法第十條第二項之立法解釋。本件被告行為當時，為在職之法官，其身分不論修正前後均符合「公務員」之定義，故其法律之適用，自無庸比較新舊法，應依一般法律適用原則適用裁判時法（最高法院九十六年台上字第五０四二號判決）。
二、查被告行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之（即八十五年十月二十三日修正）。九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較行為時法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，其罰金刑定為新台幣三千萬元以下。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己」或其他私人不法利益，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在①「明知違背法令」所圖得利益為不法利益，②將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定。
三、刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告就妨害風化部分與辛○○等人不論依修正前後之規定均成立共同正犯，對被告言適用修正後並無更有利情形，為整體適用法律結果，仍適用修正前刑法第二十八條。（最高法院九十六年度台上字第三Ｏ六四判決參照）
四、刑法第三十三條第五款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第
一、二號提案研討結論採此見解）。
五、定執行刑部分：刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
六、刑法第五十五條牽連犯刪除之法律適用：被告行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別，自屬刑法第二條第一項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
七、刑法第五十六條連續犯刪除後之比較適用：被告行為後，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
八、雖民國九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第二百三十一第二項常業圖利媒介性交罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業圖利媒介性交罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯媒介圖利性交罪分論併罰，其多次犯行，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑已逾七年，較原常業犯之法定刑為重，比較結果，自以適用修正前刑法第二百三十一條第二項而論以常業圖利媒介性交罪，對被告較有利。
九、關於褫奪公權部分：被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第十七條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照），附予敘明。
十、經綜合比較結果，自以適用修正前法律較有利於被告。
捌、論罪科刑部分：
一、被告甲○○妨害風化部分：
㈠、核被告甲○○上開妨害風化部分所為，係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪，其等以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之行為，應為以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之行為所吸收，不另論罪；被告與戊○○、己○○、戌○○、卯○○、辛○○、乙○○、亥○○等人對於前開妨害風化之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
二、被告甲○○圖利部分：
㈠、核被告此部分所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。其先後多次圖利行為，時間緊接，方法相同，所為復係犯罪構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、被告之圖利罪行為係以前開妨害風化行為為方法，所為圖利行為與上開妨害風化行為，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一較重之圖利罪處斷。被告圖利所得三十六萬元，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被告甲○○犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第十七條之規定，應宣告褫奪公權。
四、被告冒充臺灣臺南地方法院檢察署檢察官而行使其職權，所為係犯刑法第一百五十八之冒充公務員而行使其職權罪。又其向警察誣指在永康市○○街○○○巷○○號十二樓之二有一女子在進行毒品交易，所為係犯刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人誣告罪。公訴意旨認係犯同法第一百六十九條之罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，應予變更法條論以同法第一百七十一條第一項之罪。與其所犯冒充公務員而行使其職權罪，具有想像競合關係，應從一重之冒充公務員而行使其職權罪處斷。
五、又被告甲○○所犯冒充公務員而行使其職權罪與其所犯圖利罪間，二者犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
六、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查㈠原判決關於妨害風化部分僅於事實欄載明被告等人有常業之犯意，但未載明其並係恃以維生，且未於理由欄予以說明，自有未洽；㈡本件被告所犯之誣告罪部分，係刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人誣告罪，原判決論以刑法第一百六十九條第一項之意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告罪，亦有未妥。㈢被告對申○○裁判部分，並未涉犯刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權處罰罪，原判決就此部分加以論罪，亦有未當。㈣被告之行為尚未該當「公務員包庇」之罪，原判決認被告尚犯刑法第二百三十一條第三項之罪，容有誤解。㈤本件被告行為後，新修正刑法已於九十五年七月一日施行，部分條文有所修正，原判決未及比較適用。㈥另本件所犯冒充公務員而行使其職權罪部分，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑要件相符，併予依該條例第七條規定，應減其刑期二分之一，原判決未及減刑。被告上訴否認犯罪，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告所犯圖利及誣告暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為職司審判職務之司法官，受完整法律養成教育，理當秉持法律所要求之公平正義精神，平亭曲直，以維司法之正義形象與人民對司法之信賴。竟逞私慾，自陷罪惡之泥淖，介入色情行業之經營，並圖得己利，再多次利用法官身分，向依法有執勤義務之警務人員關切說項，以利其色情行業之經營，破壞司法形象至深且鉅等情。就其所犯圖利及冒充公務員而行使其職權罪分別量處如主文所示之刑，並就冒充公務員而行使其職權罪部分依減刑條例減輕其刑二分之一。並依法就其圖利罪諭知如主文所示之褫奪公權及定應執行刑。至其圖利所得財物三十六萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。扣案如附表一所示之物，其中編號六：子○○公休表二張、編號八：子○○日報表四冊、編號二十三：子○○股份憑據單一張，係關於子○○美容店經營所用之物，係被告與卯○○等人所有供犯罪所用之物，扣案如附表一其餘編號所示之物係丑○美容店所用，為被告、辛○○、卯○○等所有且為渠等供經營圖利容留女子與人為性交為常業所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第17條、刑法第11條、第2條第1項前段、第158條第1項、第171條第1項、第28條（修正前）、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第231條第2項（修正前）、第51條第5款（修正前）、第37條第2項（修正前）、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
冒充公務員而行使職權罪部分，被告不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國97年8月21日附錄本判決論罪科刑法條：
修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
貪污治罪條例第十條（第一、二項）：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第十七條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第二百三十一條（容留性交易為常業罪、包庇罪）：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第一百五十八條第一項：
冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第一百七十一條第一項：
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表一：
（原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單之編號）
一、甲○○親寫分紅資料（內含子○○及丑○）壹張。
、癸○○（應為子○○）、丑○美容店美容小姐通訊資料貳張。
三、辛○○親書丑○美容店固定支出資料叁張。
四、辛○○親書支出表（丑○）貳張。
六、癸○○（應為子○○）公休表貳張。
七、丑○日報表（之一～二）貳冊。
八、癸○○（應為子○○）日報表（之一～四）肆冊。
十四、丑○美容坊營利事業登記證壹張。
十五、丑○美容坊合伙契約書、房屋租賃契約書、讓渡書各壹件（合壹冊）。
十六、丑○美容坊報紙廣告壹冊。
十七、丑○美容坊公司經營規定（肆之一～肆之四）肆冊。
十八、丑○美容坊營業帳冊（伍之一～伍之三）叁冊。
二十、乙○○日記簿壹冊（上亦有記載「帆」、「源」之底薪及借支情形）。
二十二、丑○美容坊日報表（玖之一～玖之六）陸冊。
二十三、股份憑據單壹張（子○○）。
二十五、署名「辰○」之薪水袋壹張。
二十六、丑○美容坊壹本（五十九頁）。
二十七、丑○美容坊壹本（六十一頁）。
二十九、丑○美容坊日報表、雜記紙拾肆張。
三十、丑○美容坊保險套拾枚。
三十一、丑○美容坊錄影帶陸捲（ 陸之一 ～ 陸之六 ）。附表二：
原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單編號十五內頂讓書（影本）壹件。
附表三：
（原審九十年度保管字第八一號扣押物品清單內編號）
五、刑事裁定書一張。
九、判決書一份。
十、判決書一份。
十一、判決書一份。
十二、判決書二份。
十三、印鑑卡、有價證券指示書三張；
十九、判決書五紙。
二十一、本票、現金借支單六紙。
二十四、甲○○名片一張。
二十八、消防設備檢修申報書一本。及未列入扣案清單之監聽錄音帶一箱。