裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第34號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第34號上訴人即附帶被上訴人武 子靖 訴訟代理人 陳鎮宏 律師被上訴人即附帶上訴人高雄空廚股份有限公司法定代理人楊辰訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月11日臺灣高雄地方法院101年度訴字第931號第一審判決提起上訴，本院於102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張，上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）自95年起，屢在國際美食技能競賽獲得麵包技能大獎，又於99年7月在高雄市○○路開設 莎士比亞 烘培坊（公司登記名稱為幸福新生活有限公司，下稱幸福新生活公司），經人推介下，被上訴人邀請上訴人加入被上訴人公司團隊，共同拓展麵包烘培之市場版圖，兩造於民國100年5月24日簽署「特定性工作聘雇契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人聘請上訴人擔任部門主廚，聘僱期間自100年6月1日起至102年5月31日止共計2年，每月月薪新台幣（下同）48,800元，另有三節獎金
2個月，第1年保障底薪加獎金為90萬元，麵包店面經營總淨利10%之紅利獎金給參與麵包店經營之關鍵人員（含上訴人，且紅利分配成數由上訴人決定），因上訴人掌握技術，且雙方約定由其開發新產品，故上訴人負有競業禁止等義務，且開發產品之配方、技術等權利與利益歸於被上訴人。依系爭契約第8條第1項之規定，若上訴人有違反競業禁止之義務，應賠償被上訴人懲罰性違約金50萬元，系爭契約第7條並約定上訴人提前終止、解除契約離職時，應賠償被上訴人100萬元。100年9月間上訴人表示要出國參加第三屆法國世界麵包大賽，被上訴人同意以公假方式支持被告，後上訴人以「蜂巢」、「天然酵母櫻桃」等麵包作品獲得甜麵包項目特別獎，然上訴人回國後即有如原判決附表（下稱附表）所示之行為，上訴人在一系列接受媒體採訪都刻意不說其擔任被上訴人部門主廚之事實，而一再以莎士比亞烘焙坊老闆之身分接受採訪，說明其開設莎士比亞烘焙坊店面的數量、位置、甚至在莎士比亞的廚房示範製作麵包之行為，經被上訴人多次警告，上訴人均置之不理；且於本案訴訟中經法院向高雄市政府經濟發展局（下稱高雄市經發局）函查之結果，被上訴人始得知上訴人在幸福新生活公司100年6月9日公司變更登記後，仍擔任幸福新生活公司的股東，擁有15
0萬元之出資額，足證上訴人受被上訴人僱傭期間，仍為莎士比亞烘焙坊之經營團隊與負責人，確實有違反競業禁止之行為，依系爭契約第8條約定，應賠償懲罰性違約50萬元，另上訴人於101年2月23日交付所預擬之「協議解除契約書」予被上訴人，並以電子郵件通知希望被上訴人於同年2月29日前簽署，被上訴人於同年2月29日以電子郵件回絕，詎上訴人竟自同年3月1日起即未進入被上訴人公司上班，並於同年3月6日函知被上訴人侵害其肖像權而終止兩造僱傭契約，然被上訴人並未侵害其權利，復因上訴人自同年3月
1日起拒不到職、連續曠工3日以上，被上訴人乃於同3年月8日函知上訴人，主張依勞動基準法第12條終止兩造僱傭契約，並請求給付違約金100萬元。為此爰依兩造系爭契約之法律關係，提起本件之訴，聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約前，上訴人即退出幸福新生活公司之莎士比亞烘培坊之經營團隊，並辭去公司負責人職務，相關記者採訪時，並未特別詢問上訴人之身分，所為報導內容亦未交予上訴人確認，自不得以相關報導稱上訴人為莎士比亞烘焙坊老闆，即謂上訴人於系爭契約期間，乃繼續參與幸福新生活公司之莎士比亞烘培坊之經營，有違反競業禁止之義務。又依系爭合約第9條第2款約定，合約期間經與上訴人溝通後，被上訴人始得使用上訴人之姓名肖像於公司業務相關行銷廣告文宣，然被上訴人之產品品質不佳，上訴人實無法同意被上訴人使用上訴人之姓名及肖像，被上訴人竟多次未經上訴人同意，於100年11月7日起使用上訴人之姓名及肖像於公司業務相關行銷廣告文宣上，屢經上訴人要求停止，亦未置理，上訴人不得已於101年3月6日函文終止兩造系爭契約，被上訴人無從依系爭契約第7條約定，請求給付違約金。況所約定違約金數額亦屬過高，應予酌減。又被上訴人未經同意擅自使用上訴人姓名及肖像於被上訴人公司業務相關行銷廣告文宣，侵害上訴人之姓名及肖像權，致上訴人受有精神以痛苦之損害，而得請求被上訴人賠償精神慰撫金300萬元，上訴人自得以之與被上訴人本件之請求抵銷云云，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請宣告免假執行。
三、原審法院判決上訴人應給付被上訴人112萬5千元，駁回被上訴人其訴之請求，上訴人就敗訴部分不限，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，並就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關駁回被上訴人之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人37萬5千元，及自101年4月24日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張，兩造於100年5月24日簽署系爭契約，約定由被上訴人聘請上訴人擔任部門主廚，開發新產品，聘僱期間自100年6月1日起至102年5月31日止，共計2年，每月月薪48,800元，另有三節獎金2個月，第1年保障底薪加獎金為90萬元，麵包店面經營總淨利10%之紅利獎金給參與麵包店經營之關鍵人員，系爭契約第8條並約定上訴人負有競業禁止義務，否則應賠償懲罰金違約金50萬元，系爭契約第7條亦約定所訂二年之期間屆滿前，上訴人不得終止或解除契約，若於期間屆滿前離職，應賠償100萬元，嗣上訴人於101年3月1日起即未自進入被上訴人公司上班等事實，業據提出系爭契約在卷（原審卷13頁）為證，自為上訴人所不爭執，自可信為真實。
五、被上訴人又主張，上訴人簽訂系爭契約後，仍繼續經營幸福新生活之莎士比亞烘焙坊，違反系爭契約第8條競業禁止之義務，應賠償被上訴人懲罰金違約金50萬元，且上訴人擅自於所約定之二年期間屆滿前之101年3月1日離職，依系爭契約第7條約定，應賠償被上訴人100萬元云云，則為被上訴人所否認，並抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠被上訴人以上訴人違反競業禁止義務為由，依系爭契約第8條約定，請求上訴人賠償，有無理由。㈡被上訴人以上訴人在聘僱期滿前提前離職為由，依系爭契約第7條之約定，請求上訴人賠償，有無理由。㈢上訴人以被上訴人侵害姓名、肖像權，應負損害賠償責任，抵銷本件被上訴人之請求，有無理由。
六、被上訴人以上訴人違反競業禁止之職務為由，依系爭契約第8條約定，請求上訴人賠償，有無理由。
㈠按，兩造簽訂之系爭契約第8條第1項第1款約定：「為本
誠信原則，乙方（指上訴人）同意於合約期間保守商業機密及權益歸屬付款，負有㈠競業禁止：乙方於本勞動契約期間內不得經營與本合約相同性質之業務，不論係以自己或他人名義，或實際出資經營，或以提供技術及與本勞動契約有關之營業保密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（指被上訴人）取得，甲方並得向乙方請求懲罰性違約金新台幣50萬元，……。」則依此約定，上訴人在聘僱期間，不得以自己或他人名義實際出資，或以提供技術方式，經營與系爭契約相同性質之業務，否則應賠償被上訴人懲罰性違約金50萬元。
㈡經查，經原審法院向高雄市經發局調取幸福新生活公司之公
司登記與營業（稅籍）登記資料，得知該公司於100年6月
9日辦理公司變更登記時，上訴人仍為該公司之股東，出資額為150萬元，占該公司之資本總額500萬元約1/3；又該公司美術館店係於100年5月31日辦理設立稅籍（統一編號：00000000）、中華店則係於100年9月13日設立稅籍（統一編號：00000000），此有該局101年9月7日高市經發商字第00000000000號函所附之公司變更登記表、營業稅局登記資料公示查詢資料在卷（原審卷243-247頁）可稽。而上訴人於100年9月在第三屆法國世界麵包大賽獲得甜麵包項目特別獎後，於101年1月13日接受 沈春華 「womanshow」節目採訪時，為如下對話：「沈春華（以下簡稱「沈」）：OK，好，我知道子靖你現在有兩家店了嗎？ 武子靖 （以下簡稱「武」）：三家店。沈：已經有三家店了？武：是。沈：這三家店開在？武：開在高雄，第一間店開在文化中心的商圈。沈：那離我的舊家比較近。武：第二間店開在北邊的美術館的園區。沈：美術館！我的住家現在在這裡！現在離我比較近，還有第三間店呢？武：第三家店就靠火車站比較近。沈：我有親戚住在那裡！都吃得到啦。…」，此有上開節目錄影光碟以及逐字譯文在卷（原審卷229-231頁－即如附表所示編號7之部分）可稽，上訴人對上開訪談之內容亦不爭執。斯時上訴人已經在被上訴人任職半年以上，但上訴人在整個訪談過程中均以莎士比亞烘焙坊老闆身份受訪，並未說明其係被上訴人之部門主廚，且上訴人訪問時明確地表示其開了三家店，依據其所述之位置，再對照上述向高雄市經發局調取之稅籍資料，可證其所述之三家店就是幸福新生活公司之光華店、中華店與美術館店；復參諸上訴人在100年
9月接受自由時報採訪時，採訪之內容亦記載：「25歲的武子靖去年4月早 吳寶春 一步在高市開設了莎士比亞烘培坊，一年多來逐漸在市場上打響名號，目前才開了第三家分店」（原審卷32頁－即如附表所示編號1之部分）上訴人在100年10月5日在莎士比亞烘焙坊接受高雄市政府 陳菊 市長接見並受訪，為該店宣傳蜂巢麵包（原審卷35頁－如附表所示編號2部分）；上訴人在101年1月5日接受壹週刊採訪時，亦係以莎士比亞烘焙坊老闆身分受訪，且向記者說明希望自己的麵包店能向法國巴黎的莎士比亞書店一樣，成為當地的文化地標，店名取為「莎士比亞烘培坊」，裝潢也走歐風（原審卷36-39頁－如附表所示編號6部分）。查，系爭契約之聘僱期間為100年6月1日起至102年5月31日止，依據上開競業禁止條款之約定，上訴人在聘僱期間，不得以自己或他人名義實際出資，或以提供技術方式，經營與系爭契約相同性質之業務，否則應賠償被上訴人懲罰性違約金50萬元。而由上開各情可知上訴人在系爭契約聘僱期間仍繼續持有幸福新生活公司高達近1/3之出資額，並持續參與幸福新生活公司之莎士比亞烘焙坊之經營，顯已違反上開競業禁止之義務，上訴人抗辯稱其在系爭契約聘僱期間已退出幸福新生活之莎士比亞烘焙坊之經營，相關報導，並非根據其所述，不得為其違反競業禁止之依據云云，並無可採。證人 吳克己 到庭證稱上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，已不再參與幸福新生活莎士比亞烘焙坊之經營等語（本審卷106頁），核與上開書證事實不符，無可採信，自不足採為上訴人有利之認定。從而被上訴人主張上訴人違反系爭契約第8條所定競業禁止之義務，應負賠償責任云云，為有理由。
七、被上訴人以上訴人在聘僱期滿前提前離職為由，依系爭契約第7條之約定，請求上訴人賠償，有無理由。
㈠按，兩造簽訂之系爭契約第7條約定：「因甲方開設麵包店
面投入成本金額鉅大，故乙方需依約履行其協助營運之承諾義務，除因天災人禍不可抗力之因素外，乙方不得於第1條所訂二年之期間屆滿前終止或解除契約，若於該期間未屆滿前離職，將依約負起賠償責任，賠償金額為100萬元」。是依此約定，上訴人不得違法終止僱傭契約，於聘僱期屆滿前擅自離職，否則應賠償被上訴人100萬元。
㈡被上訴人主張上訴人於101年2月23日交付所預擬之「協議
解除契約書」予被上訴人，並以電子郵件通知被上訴人，希望被上訴人於同年2月29日前簽署，被上訴人於同年2月29日以電子郵件回絕後，上訴人竟自同年3月1日起即未再進入被上訴人公司上班，被上訴人乃於同年3月8日函知上訴人，依勞動基準法第12條規定終止兩造僱傭契約，並請求給付違約金100萬元，業據提出上訴人預擬之「協議解除契約書」、上訴人101年2月23日電子郵件，被上訴人101年2月29日電子郵件、被上訴人101年3月8日鳳山郵局存證信函第27號及其回執在卷（原審卷47-54頁）為證，且為上訴人所不爭執，雖另抗辯以前詞。查，兩造簽訂之系爭契約書第9條權益歸屬第2款約定：「乙方同意於本合約期間，經與乙方溝通後，甲方得使用乙方之姓名肖像權於公司業務相關行銷廣告文宣，惟合約終止後，甲方需經乙方同意得使用乙方姓名肖像權打廣宣文件」。則在系爭契約聘僱期間，經與上訴人溝通後被上訴人即可使用上訴人之姓名肖像權於公司業務相關行銷廣告文宣上，於系爭契約終止後，被上訴人則需經上訴人之同意方得使用。
㈢經查，上訴人自95年起，屢在國際美食技能競賽獲得麵包技
能大獎，嗣被上訴人為拓展麵包烘焙市場版圖，而聘請上訴人為部門主廚，於100年5月24日簽訂系爭契約，在系爭契約第2條工作項目第1款約定上訴人「工作內容，包含烘焙店面之產品研發工作，如麵包及甜點開發設計及製作、產品製程查核、店面產品展示與介紹、店面產品品質查核、新品上市規劃、促銷活動產品設計．．．等」，第9條權益歸屬第2款亦有如上所述，經與上訴人溝通後，被上訴人得使用上訴人之姓名肖像權於公司業務相關行銷廣告文宣之約定，有系爭契約在卷可稽，且為上訴人所不爭執。顯見被上訴人聘僱上訴人，係要借重上訴人研發能力及專業形象等，來拓展其麵包烘焙市場，基此被上訴人在產品行銷廣告文宣上，當然可能會使用到上訴人之姓名與肖像，而基於產品促銷活動及新品上市規劃等乃上訴人工作項目之一，且系爭契約第
9條權益歸屬第2款就被上訴人得使用上訴人之姓名肖像權於公司業務相關行銷廣告文宣之條件，分別約定在合約期間為「經與上訴人溝通後」，在合約終止後為「經上訴人同意」，則解釋上，在系爭契約期間，若被上訴人在業務相關行銷廣告文宣上使用上訴人之姓名肖像前，知會上訴人，上訴人並無反對之意思，且被上訴人又無使用不當足以產生貶損上訴人人格之情形時，即難謂有違反上開約定之處，否則即無上開不同約定條件之必要。證人 賴揚名 到庭證稱兩造系爭契約期間，要經上訴人同意，被上訴人方得使用上訴人姓名肖像在業務相關行銷廣告文宣上云云（原審卷217頁），與系爭契約約定內容不符，所為證言自不足為上訴人有利之認定。至證人 羅昕 文證稱係聽聞上訴人說被上訴人在宣傳品上使用上訴人姓名及相片，要經上訴人同意，此傳聞證據，亦無可採取為上訴人有利之認定。況上訴人起訴後在原審審理中，已改稱兩造合作之初，上訴人有同意提供姓名肖像供被上訴人官網使用，亦同意於100年10月17日被上訴人因所生產之加州恐龍蛋接受蘋果日報採訪，使用其姓名肖像。至上訴人所稱被上訴人於100年11月7日起擅自使用上訴人之姓名肖像於被上訴人公司業務相關行銷廣告文宣等情（原審卷101-118頁），屬網路團購部分，被上訴人在事前即寄發電子郵件通知上訴人，上訴人並參與意見之修改，屬媒體採訪部分，被上訴人在事前亦將安排媒體採訪之事以電子郵件通知上訴人，上訴人並如期接受採訪，有電子郵件及採訪光碟在卷（原審卷160、180-194頁）可稽。至兩造於101年2月底發生爭議後，被上訴人已於101年2月29日進行網站內容之修改，將有關上訴人之姓名肖像部分剔除，並通知配合廠商愛合購及富邦購物網一併配合辦理（原審卷195-198頁），是以，上訴人事前既已知情，事後又未表示任何反對意見，且被上訴人使用之目的均係為麵包產品等業務行銷之用，並無任何詆毀上訴人人格之處，自難認有何違反兩造使用上訴人姓名肖像權約定之處。
㈣又查上開上訴人欲尋求合意終止契約之101年2月23日電子郵
件通知被上訴人之內容係：「由於今早我已將合約終止書交付公司，等待公司回應中，且新合約尚無具體共識，故網路上所使用到我名字的部分，請於今日先撤掉，感謝！另外今早交付的合約終止書，希望2月29日前簽署完成．．．」云云，而上訴人預擬上開協議解除契約書內遵守的條款三亦為：「甲方不得再使用與乙方有關之名稱、商號、肖像、圖片、文字等得以與乙方進行聯想之內容」等語。均未提及被上訴人有未經其同意而使用其姓名及肖像於被上訴人公司業務相關行銷廣告文宣上，顯見上訴人抗辯稱其屢要求被上訴人停止使用其姓名及肖像權於被上訴人公司業務相關行銷廣告文宣上，未獲被上訴人理會云云，並無可取。
㈤上訴人又以證人賴揚名及 羅昕文 證稱被上訴人在未經告知上
訴人情形下，要與漢神百貨合作以上訴人名義開發甜點店，上訴人無法接受而離職為由，抗辯稱上訴人有權合法終止系爭契約云云。惟查，證人賴揚名在原審證稱「（被告離開原告公司之前有無向你告知？）他有告訴我，離職主要原因是要去漢神百貨設櫃問題，這問題好像還有牽涉到使用肖像權問題，另外還有一個原因是被告要請假出國看比賽的樣子，而原告不准假的問題」、「（可否說明漢神事件？）因為已經有二家店，原告還想再展店，所以原告想在漢神百貨地下美食樓設櫃，請我跟被告去做勘查了解，還有和漢神百貨人員溝通，整個案子因為漢神百貨希望用一個新的名義，不要用原告公司名稱設櫃，但是否要用被告名義，要與被告溝通，但是被告認為這店的設櫃，在產品上的製作與人力需求無法達到被告要求，後來被告就認為這案子應該不要做了，因為可能會對公司與個人造成傷害，後來雙方因為這件事情不愉快，後來這案子也沒有做了」等語（原審卷219~220頁），證人羅昕文在本院則證稱：「（高雄空廚公司使用武子靖的姓名及肖像，武子靖有何反應？你是否知情？）於2012年年初的時候高雄空廚沒有經過武子靖同意，高雄空廚與漢神百貨想要合作要以武子靖名義開發甜點店的時候，是在武子靖完全不知道的情況下，而且產品也都不是武子靖所開發出來的產品，但卻要以其名義去販售，武子靖不高興表示不接受，武子靖也是因為這個原因所以要終止合約，這是在終止合約之前武子靖就有跟我說過．．．」等語（本審卷143-14
4頁），兩人就上訴人有無出面與漢神百貨人員溝通設櫃、及最後未設櫃之原因等重要之點所述迴不相同，而無可採信，上訴人據為其有權合法終止系爭契約云云，自無可取。
㈥基上，上訴人抗辯稱被上訴人違反系爭契約之約定，擅自使
用上訴人姓名肖像在相關行銷廣告文宣上，侵害上訴人姓名與肖像權，上訴人有權於102年3月6日終止系爭契約云云，並非有理，其終止契約自不生效力。而上訴人自101年3月1日起即未再進入被上訴人公司上班，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款所定無正當理由繼續曠工三日者之規定，於101年3月8日通知上訴人終止系爭契約，於法自屬有據，上訴人既在系爭契約聘僱期間屆滿前，違法擅自離職，被上訴人依系爭契約第7條約定，請求上訴人賠償損害，自有理由。
八、上訴人以被上訴人侵害姓名、肖像權，應負損害賠償責任，抵銷本件被上訴人之請求，有無理由。
㈠按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第250條、第251條、第252條分別定有明文。查系爭契約第7條最低服務年限約款，已言明因被上訴人開設麵包店而投入成本金額鉅大，故上訴人須依約履行其協助營業之承諾義務，且並未特別約定其性質為懲罰性違約金，則此項約款所約定之違約金性質應屬損害賠償總額預定性違約金無誤；另系爭契約第8條第1項違反競業禁止義務之違約金則明定為懲罰性違約金。而約定之違約金額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例可資參照。如前所述，上訴人是有名氣的麵包師傅，雙方所以訂立系爭契約，很明顯的就是被上訴人要借重上訴人之研發能力、專業形象等來拓展麵包店，而在簽約之後，被上訴人亦確實投入相當資金開設兩家麵包店，並針對上訴人的知名度，做一系列的廣告及行銷等配套措施，此有被上訴人公司之上開官方網站、網路行銷文宣等資料在卷可佐。故上訴人在契約期限屆滿之前驟然離職，被上訴人整體產品之製作及行銷必受到相當之影響，所投入之展店資金亦將面臨可能無法回收之困境，其受有損害實甚為明顯。至於被上訴人事後另聘新主廚的行為，只是避免損害繼續擴大的補救措施，尚難因被上訴人在上訴人離職後仍能繼續經營烘培業務即認其未受有損害。惟上訴人離職後，被上訴人原先投入之生產設備仍繼續存在，可持續從事研發與生產，且上訴人係在任職約9個月後始離職，此段期間上訴人確有依約為被上訴人從事產品研發及製作等工作，並配合被上訴人之行銷策略替被上訴人公司之產品加以宣傳，而上訴人在任職期間所產生之構想、概念、發現、改良、食品配方、程序、製造技術、著作或商業秘密等依約又歸被上訴人所有。爰依照上訴人實際任職期間占雙方合約約定2年期間之比例9/24加以計算，酌減違約金，經計算結果為62萬5千元（000－000×9/24），爰認本件被上訴人依系爭契約第7條約定請求上訴人賠償提前離職之違約金應酌減為62萬5千元為適當。又上訴人受雇於被上訴人擔任部門主廚，實際從事麵包等類產品之製作與研發，並參與產品之促銷活動，對於相關產品之製造過程、材料來源、銷售策略與營業成本等機密，均有相當高程度之了解，今上訴人在受僱期間仍繼續擔任幸福新生活公司之股東，並參與幸福新生活公司之莎士比亞烘培坊之經營，已如前述，此種情況對於被上訴人公司的業務營運必然造成極大的損害，故本院認被上訴人依系爭契約第
8條第1項之約定，請求上訴人賠償懲罰性之違約金50萬元，應屬適當且為合理。從而被上訴人請求上訴人賠償112萬
5千元（000000+500000=0000000）為有理由，超過部分之請求為無理由。
㈡又查，被上訴人於101年3月9日終止上訴人系爭契約前之
聘僱期間，並無侵害上訴人之姓名及肖像權，已如前述。則上訴人以此期間其姓名及肖像權遭被上訴人侵害，受有精神上之損害，得請求被上訴人賠償精神慰撫金300萬元，並主張以此精神慰撫金債權與被上訴人本件之請求抵銷云云，自非有理。又上訴人主張被上訴人在系爭契約終止後於101年
4月間擅自以「由吳寶春師傅徒弟武子靖師傅所製作」之加州恐龍蛋麵包廣告刊登在台南新光三越百貨公司之初夏購物節廣告文宣上（原審卷119~120頁），侵害上訴人之姓名權，受有精神上損害，得請求被上訴人賠償精神慰撫金300萬元，並主張以此精神慰撫金債權與被上訴人本件之請求抵銷之云云。惟查，上開台南新光三越百貨公司之初夏購物節廣告文宣，為該百貨公司自行擷取其他平面媒體之文字敍述所製作，被上訴人在發現此項錯誤後，隨即於101年4月11日以電子郵件要求該百貨公司更正，該百貨公司乃在現場服務台公告說明：「初夏購物節DM內容第3頁所刊登高雄空廚－加州恐龍蛋麵包的文字內容誤植該商品為武子靖師傅所製作，特此說明，不便之處敬請見諒」等語，有被上訴人與該百貨公司往來之電子郵件在卷（原審卷199頁）可稽，顯見此部分之廣告文宣並非被上訴人所為，上訴人據以主張被上訴人侵害其姓名權，其得請求被上訴人賠償精神慰撫金300萬元，並以此精神慰撫金請求權與被上訴人本件之請求抵銷云云，亦無理由。
九、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人賠償違約金112萬5千元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月24日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回，原審法院分別為准駁之判決，並無不合，上訴人上訴及被上訴人附帶上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月7日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年8月8日
書記官蘇恒仁