裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第291號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第291號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3857號中華民國95年12月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十年十月二十六日執行完畢出監。又前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第四四三０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年八月四日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四八四二號為不起訴處分確定。嗣再因施用毒品案件，一方面經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第四六三四號裁定送強制戒治，於九十二年四月十六日強制戒治執行完畢釋放（同日另案轉送執行，如下述）；另一方面則經同署檢察官以九十年度毒偵字第三九五五號向臺灣臺中地方法院提起公訴，而為臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第二三０二號判處有期徒刑一年三月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年六月確定。復再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第一四五五號判處有期徒刑一年四月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，接續前揭有期徒刑一年六月之執行，而自上開強制戒治執行完畢釋放之日起開始轉送執行，乙○○於九十四年七月二十七日縮短刑期假釋出監，並於假釋期間內交付保護管束，然乙○○於假釋期間內，再犯施用第一級毒品案件，除前揭假釋經撤銷外（殘刑為有期徒刑八月又二十五日），另經同署檢察官以九十五年度毒偵字第一三七三號向臺灣臺中地方法院提起公訴，經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第一二六四號判處有期徒刑八月。詎乙○○仍不知警惕，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年七月六日晚上約六、七時左右（原判決認係當日晚間九時五十五分起回溯九十六小時內之某時，並應扣除嗣為警查獲受拘束之時間），在其位於臺中縣豐原市○○街○○巷○○弄○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤產生濃煙而以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣其於九十五年七月六日晚間九時四十分許，行經臺中市○區○○路與平等街口時，遇警方路檢，因其係毒品協尋人口，警方疑其有施用毒品之嫌疑，乃經其之同意，於九十五年七月六日晚間九時五十五分採集其尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○於本院審理時坦承曾於九十五年七月六日晚上六、七時左右，在其位於臺中縣豐原市○○街○○巷○○弄○號住處內，以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實，且被告為警查獲所採取之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年七月二十日編號第0000000號檢驗報告一件在卷可稽（見警卷第四頁），堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第四六三四號裁定送強制戒治，於九十二年四月十六日強制戒治執行完畢釋放等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷足憑，據上所述，被告自白與事實相符，其於前案強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第二級毒品之低度行為，已被其非法施用第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。查被告於九十年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十年十月二十六日執行完畢出監等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，其於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審認被告犯行罪證明確，依據上述理由，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告之前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，本案再為施用，法治觀念淡薄，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且於原審審理中已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七月。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴及上訴意旨另以：被告施用毒品本係預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪，被告除前述施用第二級毒品甲基安非他命之犯行外，並基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，被告於九十五年七月六日前之某時，在臺中市○○○路等處，亦有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，型態本質上為集合犯，其所侵害之法益既為同一，自應認此部分與前開九十五年七月六日晚間之某時施用第二級毒品甲基安非他命行為間，有包括一罪之集合犯關係，故此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。
（二）按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
⒈依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行
為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
⒉至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態
較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
⒊本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關
連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連
續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。
⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，
而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
⑶再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑
罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。
⒋另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰
而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
⒌綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而
產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法，合先敘明。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本案檢察官認被告於九十五年七月六日前之某時，亦有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係以被告之自白及中山醫學大學附設醫院出具之尿液檢驗報告為其論據。然查，施用甲基安非他命者，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為一至五天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案。而按人體施用第二級毒品甲基安非他命經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在九十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，雖為本院歷來職務上審理毒品案件所得知悉，然此尿液檢驗之結果，充其量僅得證明受檢驗人在採尿送檢前之九十六小時內有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並無從證明受檢驗人在此九十六小時內曾「多次」施用第二級毒品甲基安非他命。因此被告於九十五年七月六日晚間九時五十五分為警所採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，僅能證明被告於九十五年七月六日晚間九時五十五分起回溯九十六小時內，有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，並無從證明被告在此期間內，曾有多次施用第二級毒品甲基安非他命之情事。又被告於本院審理時否認其於九十五年七月六日前之某時，另有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為（見本院卷第二六頁反面），與其於警詢、偵查及原審中之供述已有不同。則被告於九十五年七月六日晚上六、七時左右施用甲基安非他命一次犯行之自白部分，固能以前揭驗尿報告作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符，惟本案此部分之事實，被告於警詢、偵查及原審中之前開自白，與其於本院審理時所供述之內容互有不同，其自白已存有瑕疵，此部分除被告之唯一自白外，檢察官並未另行舉出其他證據以資證明，其間亦無任何證據足資證明被告施用毒品具有慣行性、成癮性，且於施用毒品之初即預定要反覆實施之情形，自不能依集合犯逕將被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行論以包括一罪。是檢察官起訴被告於九十五年七月六日前之某時起，多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合集合犯或接續犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品犯行。
（四）又罪數的認定，最重要精神係以「充分評價」與「禁止雙重評價原則」，論罪既要充分顯露犯罪之不法內涵，又不能重複處罰淪於過苛。主張集合犯之立論基礎，在於將本質上重複發生犯行，包括地評價為一罪，可免過苛處罰或雙重評價風險云云。然查施用毒品犯罪，具有隱密性質，極少留下證據，偵查機關之舉證，主要是依賴科學鑑定之結果（驗尿報告、毛髮鑑定），如無鑑定證據，縱然被告自白過去如何多次施用毒品，也難認定成立犯罪。所以即使被告吸毒成癮，能在嚴格證據主義下，被認定為犯罪者，也僅有最後一小部分犯行，絕大部分吸毒犯行都已淪為「犯罪黑數」，無從追究。檢察官上訴意旨雖稱：施用毒品者之毒品可在頭髮殘留數月，毛髮由於可以不斷累積變長，只要不被剪下，可持續紀錄，完整呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，為證明被告是否有起訴書所載長時間施用毒品之事實，唯有以被告毛髮鑑定之方式做為證據方法等語。惟查，被告於過去數月間，是否曾經剪下頭髮，已難予確定，且檢察官上訴意旨既稱毛髮鑑定係呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，則縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，亦無法確實詳細區辨被告是否係因九十五年七月六日晚間或之前何時施用毒品之行為而驗出毒品反應。又在改良式當事人進行主義之現行刑事訴訟制度下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定，檢察官所應負之舉證責任，自必須說服法院至無所合理懷疑之程度，以形成有罪心證；在法院就檢察官起訴事實仍存有合理懷疑之情形下，除於公平正義之維護外，無須依職權調查證據以排除此合理懷疑，得逕為無罪判決，以維法院在控辯雙方盡力攻防制度構造下之中立性，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明（參照最高法院九十二年臺上字第一二八號判例）。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據（參照最高法院九十一年臺上字第五八四六號判決）。是檢察官上訴意旨請求採取被告之毛髮鑑定以查明其有無起訴書所載長時間施用毒品之事實，本院認核無必要。
（五）原審依調查證據之結果，認本件被告被訴於九十五年七月六日前之某時，多次施用第二級毒品甲基安非他命之部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證。揆諸前開法條及判例意旨之說明，認被告犯罪不能證明，依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開所犯論罪科刑施用第二級毒品甲基安非他命部分有包括的一罪集合犯之實質上一罪關係，原審法院就被告此部分之犯嫌依法不另為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告就此部分涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，惟並未提出其他足以論罪之證據，自仍應認此部分不能證明被告犯罪，檢察官指摘原審判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文琴中華民國96年3月01日