臺灣臺中地方法院100年度訴字第2554號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2554號刑事判決

裁判日期：民國100年11月03日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2554號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曾仲立上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28258號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文曾仲立犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之含禁藥MDMA成分之藍色錠劑貳拾肆顆、碎錠（含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘淨重共計陸點肆捌零壹公克）、淡黃色錠劑柒顆（含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘淨重貳點零肆陸叁公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹個，其中甲基安非他命驗餘淨重零點貳零捌肆公克)、偽藥愷他命柒包（含包裝袋柒個，愷他命驗餘淨重合計為肆拾叁點叁零陸捌公克)、分裝袋壹批，均沒收。
犯罪事實
一、曾仲立明知甲基安非他命、MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安非他命、MDMA屬藥事法所規定之禁藥、愷他命屬藥事法所規定之偽藥，不得轉讓，竟仍基於持有、轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命等犯意，分別為下列犯行：
(一)於民國99年12月1日晚間10時許，在臺北市○○○路附近某PUB內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿俊 」之成年男子，以新臺幣(下同)2000元之價格，買入第二級毒品甲基安非他命1包；以25000元之價格，買入第二級毒品MDMA100顆；以16000元之價格，買入第三級毒品愷他命50公克，自斯時起持有第二級毒品甲基安非他命1包、第二級毒品MDMA100顆、第三級毒品愷他命50公克(純質淨重20公克以上)。
(二)於99年12月10日凌晨2時許，在其臺中市○區○○路○○○巷3之1號居處，無償轉讓其於上開時、地持有之MDMA半顆、愷他命微量予室友 張吉順 施用。
(三)警方於99年12月11日，持本院核發之搜索票，在上址執行搜索，扣得其所有之含禁藥MDMA成分之藍色錠劑貳24顆、碎錠（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重共計6.4801公克）、淡黃色錠劑7顆（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重2.0463公克）、第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，其中甲基安非他命驗餘淨重0.2084公克)、偽藥愷他命7包（含包裝袋7個，愷他命驗餘淨重合計為43.3068公克)及曾仲立所有、供分裝上開毒品所用之分裝袋1批等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本件被告曾仲立所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，經合議庭評議後，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人張吉順於警偵訊證述於99年12月10日凌晨2時許，被告無償轉讓半顆MDMA、微量愷他命予其之情節，大致相符。此外，復有職務報告、臺中市警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片9張、查獲現場圖、毒品測試照片4張(見警卷第9、47-51、55-5
7、75-89頁)、臺中市第五分局扣押物品清單(見偵卷第15、
23、31頁)等資料在卷可稽，及含禁藥MDMA成分之藍色錠劑貳24顆、碎錠（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重共計6.4801公克）、淡黃色錠劑7顆（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重2.0463公克）、第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，其中甲基安非他命驗餘淨重0.2084公克)、偽藥愷他命7包（含包裝袋7個，愷他命驗餘淨重合計為43.3068公克)及曾仲立所有、供分裝上開毒品所用之分裝袋1批等物扣案可證。又扣案之藍色錠劑貳24顆、碎錠（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重共計6.4801公克）、淡黃色錠劑7顆（含包裝袋1個，其中MDMA驗餘淨重2.0463公克）、第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，其中甲基安非他命驗餘淨重0.2084公克)、偽藥愷他命7包（含包裝袋7個，愷他命驗餘淨重合計為43.3068公克)，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果分別含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，愷他命7包總純質淨重共計43.3068公克，有該院草療鑑字第0991200124號、第0000000000號鑑定書附卷可憑(見偵卷第17-19、75-77頁)，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命、MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參最高法院82年度台上字第2259號判決）。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告轉讓予證人張吉順之愷他命係小顆粒粉末狀、以放入吸管由鼻子吸入體內、摻入香煙內點燃之方式供吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。甲基安非他命、MDMA、愷他命分屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥、偽藥，非經許可，均不得轉讓。次按行為人明知為禁藥甲基安非他命、MDMA、偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本件就犯罪事實欄一、轉讓之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，依被告於偵訊及本院審理時自承分別轉讓半顆、微量等語（偵卷第43頁、本院卷第16頁），且無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量、第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，被告轉讓第二、三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
四、核被告就上開犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就上開犯罪事實一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪。被告於上開犯罪事實一、(一)所示之時、地，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿俊」之成年男子，同時購入第二級毒品甲基安非他命1包、第二級毒品MDMA100顆、第三級毒品愷他命50公克而持有之，係以一持有之行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上處斷。又被告轉讓偽藥愷他命前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為轉讓偽藥愷他命之高度行為所吸收，不另論罪(因毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，經從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上後，再為轉讓偽藥罪所吸收，爰不於據上論斷欄內，引用毒品危害防制條例第11條第2項、第5項，附此敘明)。被告於上開犯罪事實一、(二)所示之時、地，同時無償轉讓半顆MDMA、微量愷他命予證人張吉順，係以一轉讓之行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。爰審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟非法持有，並轉讓禁藥即第二級毒品MDMA、偽藥即第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惟念其犯後警、偵訊及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為專科畢業、家庭經濟狀況勉持(見警卷第11頁)、對社會所生危害及轉讓偽、禁藥之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、諭知沒收部分：
(一)扣案之含第二級毒品暨禁藥MDMA成分之藍色錠劑(24顆+碎錠，驗餘淨重共計6.4801公克)、淡黃色錠劑7顆（驗餘淨重共計2.0463公克)，經鑑驗後確含有第二級毒品暨禁藥MDMA之成份；扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶1包，經鑑驗後確含第二級毒品甲基安非他命之成分；扣案之第三級毒品愷他命7包（驗前淨重各為45.0347公克、0.6953公克、0.6662公克、0.6723公克、0.1077公克、0.089公克，驗前總純質淨重合計為43.3068公克），經鑑驗後確含有第三級毒品暨偽藥愷他命之成分，業如前述，且係供被告無償轉讓予證人張吉順施用所用之物，基於法律應一體性適用，不得割裂之原則，本案即不得就扣案含第二級毒品暨禁藥MDMA等成分之藍色、淡黃色錠劑、甲基安非他命，獨依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，本案既對被告論以違反藥事法之轉讓禁（偽）藥罪，則關於沒收部分亦應認扣案之禁藥MDMA及偽藥愷他命鑑驗用罄後所餘部分，均屬藥事法所規定之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
(二)其次，包裝扣案之含第二級毒品暨禁藥MDMA之藍色、淡黃色錠劑、第二級毒品甲基安非他命之夾鍊包裝袋3個、包裝扣案之第三級毒品暨偽藥愷他命所使用之夾鍊包裝袋共7個」及分裝袋1批，均為被告所有，該等物品暨係供裝放上開偽、禁藥使用，用以防止各該偽、禁藥裸露、受潮及便於攜帶，以利被告攜至無償轉讓予證人張吉順施用，業據被告供陳在卷(見警卷第19業)，均屬供被告犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
(三)至於扣案之煙草1包、綠色錠劑(58顆+碎錠)，經送往行政院草屯療養院鑑定，結果分別檢出JWH-018、氯安非他命，非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，有該院草療鑑字第0991200124號鑑定書在卷可稽(見偵卷第25-27頁)，爰不宣告沒收。又扣案之電子磅秤2臺、大麻吸食器1組、大麻煙吸食器2個、藥杓4支、行動電話2支等物，雖為被告所有，惟係其購買毒品時，秤毒品重量是否足夠、供吸食大麻及與友人聯繫使用，尚難認亦屬供被告轉讓偽、禁藥之犯罪所使用之物，爰不併予宣告沒收，附此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民到庭執行職務。
中華民國100年11月3日
刑事第四庭法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國100年11月3日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。