裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2373號刑事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2373號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴政輝指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(100年度偵字第15460號)，本院判決如下：
主文賴政輝犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑叁年肆月，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、賴政輝(綽號「豆花」)明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品(經行政院於民國95年8月8日列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品)，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上，更不得販賣；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利、轉讓偽藥愷他命之犯意：
(一)於民國99年11月間某日晚間某時，在其位於臺中縣神岡鄉(現已改制為臺中市神岡區，以下仍稱臺中縣○○鄉○○○街○○○巷○號住處門口，以新臺幣(下同)400元之代價，販賣毛重約0.5公克 之愷 他命1包予 王晉甫 ，王晉甫並當場交付400元予賴政輝，而完成交易。
(二)於99年11月間某日(前次販賣後4、5日)晚間某時，在其上址住處巷口，以2,000元之代價，販賣毛重約3公克之愷他命1包予王晉甫，王晉甫並當場交付2,000元予賴政輝，而完成交易。
(三)於100年3月4日晚間9時許，搭乘 巫泓明 所駕駛之車輛前往臺中縣豐原市(現已改制為臺中市豐原區)行政院衛生署豐原醫院停車場對面之便利商店前向 王文宏 購得愷他命1包後，旋即在巫泓明所駕駛之車輛上，以將僅供單次施用份量之愷他命(無證據證明轉讓之第三級毒品愷他命數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量)摻入香菸內交予巫泓明點燃施用之方式，無償轉讓愷他命予巫泓明。
(四)於100年3月20日凌晨某時，在臺中縣神岡市社口地區某廟會活動，將其已摻入僅供單次施用份量愷他命(無證據證明轉讓之第三級毒品愷他命數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量)之香菸，同時交予巫泓明、少年陳ＯＯ(00年00月0生，真實姓名年籍詳卷)、少年劉ＯＯ(00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷)各1支，復接續於1小時後，再將已摻入僅供單次施用份量愷他命之香菸1支交予少年劉ＯＯ，以點燃香菸施用之方式，無償轉讓愷他命予巫泓明、少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ。
嗣於100年5月25日上午7時許，為警持本院核發之搜索票在其上址住處查獲，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮彰化縣警察局偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。查證人王晉甫、 余榮峰 、巫泓明、少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ於警詢、偵訊時所為之陳述，對被告賴政輝而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、指定辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及指定辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
(二)次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告賴政輝於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時所為之自白，被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於偵訊、本院送審訊問、準備程序、審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
(三)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院審理時依法踐行調查程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告賴政輝對於前揭時、地，先後販賣第三級毒品愷他命予王晉甫、轉讓愷他命予巫泓明、少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ之事實，業於警詢、偵訊、本院送審訊問、準備程序及審理時坦認不諱【見彰化縣警察局彰警刑字第1000063976號卷(下稱警卷)警卷第8至10-3頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15460號卷(下稱偵查卷)第40至43頁、本院卷第8頁背面、第22頁背面、第53頁背面】，核與證人王晉甫於警詢、偵訊時(見警卷第23頁背面至第24頁、偵查卷第9至10頁、第17頁背面至第18頁)、證人余榮峰於警詢、偵訊時(見警卷第28至29頁、偵查卷第23頁)證述王晉甫與被告相互聯絡交易毒品愷他命之情節，及證人巫泓明於警詢、偵訊時(見警卷第60頁、第63頁、偵查卷第32頁)、證人即少年陳ＯＯ於警詢、偵訊時(見警卷第55頁背面至第56頁、偵查卷第62頁背面至第63頁)、證人即少年劉ＯＯ於警詢、偵訊時(見警卷第38頁背面至第39頁、偵查卷第66頁背面至第67頁)證述被告轉讓偽藥愷他命予渠等施用之情節相符。上揭證人等與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且渠等前後所證，大致相符，堪信渠等上開所述應非虛言。此外，並有證人王晉甫、余榮峰、巫泓明、少年陳ＯＯ、劉ＯＯ指認被告之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份(見警卷第25頁、第30頁、第40頁、第58頁、第64頁)、被告販賣愷他命之現場照片4張(見警卷第26至27頁)、本院100年度聲搜字第1696號搜索票1份(見警卷第65頁)附卷可稽。
(二)查以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品愷他命，處以5年以上有期徒刑之重度刑責。販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者，為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案證人即購毒者王晉甫不知被告販入第三級毒品愷他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。然衡諸第三級毒品愷他命量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣第三級毒品愷他命為重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。且本案被告與證人王晉甫間並無特殊情誼，證人王晉甫於警詢及偵查中均明確證述向被告購買第三級毒品愷他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參以被告於行為時為年逾20歲之成年人，自己亦有施用毒品愷他命，對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？被告販賣第三級毒品愷他命予王晉甫之行為，其主觀上確係基於營利之販賣意圖，而為第三級毒品愷他命之販賣行為至明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣、轉讓愷他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；次按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，犯罪事實之㈢、之㈣部分，被告賴政輝係以將愷他命粉末摻入香菸內之方式轉讓愷他命予證人巫泓明、少年陳ＯＯ、劉ＯＯ，顯非注射製劑，自非合法製造。查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決、97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更㈠字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號、97年度上訴字第1711號判決可參，而被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓予證人巫泓明、少年陳ＯＯ、劉ＯＯ之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量(即淨重達20公克以上，行政院93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，明定轉讓持有第三級毒品淨重達20公克以上加重其刑，嗣因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重，另設罰則，是行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更)，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法(查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪)，應優先適用藥事法處罰(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度臺上字第6962號、96年度臺非字第296號判決、96年度臺非字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照)。本案犯罪事實之㈢所載被告轉讓予證人巫泓明之愷他命數量，及犯罪事實之㈣所載被告轉讓予證人巫泓明、少年陳ＯＯ、劉ＯＯ之愷他命數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上)；又被告於00年00月00日生，為成年人，少年陳ＯＯ於00年0月0生、少年劉ＯＯ於00年0月0生，於被告為上開轉讓愷他命行為時，均係12歲以上未滿18歲之少年，此分別有被告及少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ之年籍資料在卷可憑，依毒品危害防制條例第9條規定加重其法定刑至二分之一後，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷【至於被告就犯罪事實之㈣轉讓偽藥愷他命予少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ部分，是否應依兒童及少年福利法第70條第1項前段故意對兒童或少年犯罪之規定，加重其刑至二分之一。按兒童及少年福利法第70條第1項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象(即以兒童或少年為行為客體，或犯罪客體而言)，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，受讓人取得偽藥施用，僅屬間接受害，亦即受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，且單純持有偽藥愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，施用毒品愷他命亦非毒品危害防制條例處罰範疇，是本院認被告轉讓偽藥予少年陳Ｏ
Ｏ、少年劉ＯＯ，與兒童即少年福利法第70條第1項前段之規範意旨不符，非屬該條項所規定成年人以少年為被害人，而故意對少年犯罪應加重其刑之範圍，不能適用該法條規定對被告加重其刑(最高法院95年度臺上字第4670號判決意旨、臺灣高等法院97年度上更㈠字第394號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照，附此說明】。
(二)又按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、亦不得販賣。是核被告賴政輝如犯罪事實之㈠、之㈡所為，均係犯毒品危害防制第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實之㈢、之㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，又乏證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形；另單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，是被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，亦無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題。被告就犯罪事實之㈣所載犯行，於密切接近之時地，先後轉讓2支摻有愷他命之香菸予少年劉ＯＯ施用，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；又被告於同一時間、地點，同時轉讓摻有愷他命之香菸予巫泓明、少年陳ＯＯ、少年劉ＯＯ，係以一行為同時觸犯數個明知為偽藥而轉讓罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪處斷。
(三)查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。本案依本院認定之事實，被告上揭各次販賣、轉讓愷他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次販賣、轉讓愷他命時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣、轉讓對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告上揭分別販賣第三級毒品、明知為偽藥而之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意(最高法院98年度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決參照)。經查：被告就犯罪事實之㈠、之㈡所載販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業於警詢、偵訊、本院送審訊問、準備程序及審理時自白不諱，有其警詢、偵訊筆錄及本院訊問、準備程序、審判筆錄在卷可稽(見警卷第8至10-3頁、偵查卷第40至43頁、本院卷第8頁背面、第22頁背面、第53頁背面)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。犯罪事實之㈢、之㈣有關被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)。從而，被告就犯罪事實之㈢、之㈣轉讓偽藥愷他命之行為，雖於偵查中及本院均自白不諱，惟因其所犯轉讓第三級毒品罪，與轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無再適用毒品危害防制條例第17條第2項，併此敘明。
(五)至被告於警詢、偵訊時雖供述其於犯罪事實之㈢轉讓愷他命之來源為綽號「肉哥」之王文宏云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院99年度臺上字5843號、第5957號判決參照)。查被告固於警詢、偵訊時供述其於犯罪事實之㈢轉讓愷他命之來源為王文宏，惟檢察官於被告供述前，已就王文宏所使用行動電話實施通訊監察，獲悉王文宏似涉有販賣毒品之犯行，嗣於被告到案後，方依被告供述證實，有臺灣臺中地方法院檢察署100年10月12日中檢輝劍100偵15460字第126816號函(見本院卷第48頁)、本院100年度聲監續字第234號通訊監察書及王文宏所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文(見警卷第11至13頁、本院卷第38至47頁)存卷可稽，且於被告100年7月4日供述證實該次轉讓之愷他命係向王文宏購得前，證人巫泓明早於100年6月27日警詢時供述被告之愷他命來源為王文宏，有證人巫泓明之警詢筆錄在卷可參(見警卷第60至61頁)，是被告顯係就警方對王文宏通訊監察所獲譯文為指證，並非因被告之供述而對之發動偵查。本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
(六)再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照(最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨)。查被告於為上揭各次販賣、轉讓愷他命行為時，已經成年，且其自身亦有施用愷他命，當知毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣愷他命之行為、或轉讓愷他命予他人施用，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣、轉讓愷他命犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告上揭各次販賣愷他命犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，更無法重情輕之情形可言。再者，依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。指定辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減刑，然本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
(七)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓愷他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆，並符罪刑相當原則。
(八)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最高法院92年度臺上字第5227號判決參照)。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告販賣毒品愷他命之各次所得詳如犯罪事實之㈠、之㈡所載，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號1.、2.所示各該販賣愷他命犯行之各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
2.至於警方於前揭時間在被告上址住處查扣之愷他命研磨盒及吸管1支、愷他命殘渣捲3支、愷他命殘渣袋6包，為被告所有供施用愷他命所用及施用後所剩餘之物，此經被告供明在卷(見偵查卷第5頁背面、本院卷第52頁背面)，因查無其他證據證明係被告所有供本案販賣毒品、轉讓偽藥犯罪所用之用，且非違禁物，爰不於本案併為沒收之諭知。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國100年11月3日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官呂綺珍法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國100年11月3日附表：
┌──┬───────────┬─────────┬──────────────────┐│編號│時間、地點、對象、方式│所犯法條│罪刑及宣告刑│││及所得││││├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│1.│詳如犯罪事實欄之㈠│毒品危害防制條例第│賴政輝販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣肆│││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│2.│詳如犯罪事實欄之㈡│毒品危害防制條例第│賴政輝販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│捌月，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳│││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│3.│詳如犯罪事實欄之㈢│藥事法第83條第1項│賴政輝明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆│││││月。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│4.│詳如犯罪事實欄之㈣│藥事法第83條第1項│賴政輝明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍│││││月。│└──┴───────────┴─────────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。