裁判字號：最高法院105年台上字第694號刑事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第六九四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告邱上平選任辯護人蔡碧仲律師
陳偉仁 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十二月三十一日第二審更審判決（一０三年度侵上更㈡字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵續一字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告（下稱被告）甲○○有如原判決事實欄二及三之㈠、㈡所載妨害性自主各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，就上開二及三之㈠部分，經比較新舊法律，分別改判依行為時連續犯規定，各論處被告連續犯對受監督之人利用權勢猥褻罪刑及連續犯對受監督之人利用權勢性交罪刑，就上開三之㈡部分改判論處被告對受監督之人利用權勢性交共九十七罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯其與A女（成年人，姓名及年齡均在卷）係雙方合意為性行為各語認非可採，予以論述。
三、刑法第二百二十一條之強制性交罪及第二百二十四條之強制猥褻罪，與刑法第二百二十八條之利用權勢或機會性交、猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第二百二十八條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第二百二十一條或第二百二十四條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第二百二十八條之罪名。原判決綜合A女之陳述及案內其他證據資料，憑以認定被告係分別以A女遲到處以罰款，以及A女有短繳勞保費、健保費等業務疏失等理由，要求A女供其撫摸下體、胸部或為其按摩陰莖直至射精等猥褻行為，或與其為性交，A女則係在經衡量利害得失後，始出於無奈而隱忍屈從配合被告之要求。復就A女曾陳稱：伊曾咬過被告之手作為抵抗云云，因欠缺補強證據，衡酌上情，說明A女對於被告之要求，其性決定意願仍存有權衡空間，就被告所為如何該當對受其監督之A女利用權勢猥褻、性交各罪之理由，業已論述綦詳。而以第一審判決論處被告強制性交罪刑為不當，予以撤銷，爰依起訴書所引刑法第二百二十八條罪名論處，其適用法則並無不當。而個案情節不同，並無相互拘束效力，自不得比附援引他案犯行逕認原判決認事用法有所違誤。檢察官上訴意旨援引他案，略以被告所為，應依刑法強制猥褻及強制性交罪名相繩，自難謂係適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。修正前刑法第五十六條但書為關於連續犯加重其刑之標準所設訓示規定，所謂「得加重其刑至二分之一」，乃指加重之最大幅度，並就法定本刑加重而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須加重至二分之一，如加重之刑度係在此範圍內，即非違法。至於有無說明加重為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。本件原判決就其事實欄二及三之㈠部分依修正前刑法第五十六條規定，予以加重其刑後，併就事實欄三之㈡部分，以被告之責任為基礎，具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，依中華民國九十六年罪犯減刑條例就上開二、三之㈠及㈡之三十八罪部分之宣告刑各減刑二分之一，其中三之㈠、㈡不得易科罰金部分並定應執行有期徒刑四年（得易科罰金之事實欄二部分，則處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），不惟核與檢察官起訴書具體求處有期徒刑五年之刑度相當，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，遑論就事實欄二部分係屬不得上訴第三審案件。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
五、原判決係綜合全案證據資料，據以判斷被告確有如其事實欄三之㈠、㈡所載對A女為性交犯罪事實，已記明認定之理由。對於被告所辯其與A女係基於合意而為性交之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。並以勞工保險局二份催繳勞保費公函原本，係由原審向被告所擔任常務理事之某工會函調取得，顯示該二份公函仍係由該工會保管檔存，說明A女如何無隱匿該二份公函之理由，並就該二份公函，其上雖無被告之批示或註記，亦無礙A女有將該二份催繳公函交予被告閱覽，就被告辯稱A女並未拿勞保局催繳保費之公文給伊看過云云，詳為論列不足採取之理由；又本於證據取捨之職權行使，載明證人 柯秋南 證稱，民國九十五年中告知被告，工會有欠費等語，該公會一０一年一月十三日第八屆第十一次理事會議紀錄討論事項㈨記載，工會並無欠費紀錄，且不知悉有上揭勞保局公函，如何不足為被告有利之認定，以及嘉義市政府一００年七月七日函所檢附之財物稽查紀錄，未記載該工會財務有何異常之情形，如何與本件無必然關聯之理由，均已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法則。原判決要無未依證據認定事實、違反經驗法則、應調查證據未予調查及判決理由矛盾、不備之違法情形。被告上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、依上所述，本件檢察官之上訴及被告就所犯受監督之人利用權勢性交罪所提起之上訴，均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官胡文傑法官徐昌錦法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月三十日
Ｑ