最高法院103年度台上字第3312號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3312號刑事判決

裁判日期：民國103年09月24日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三一二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告鄭○○選任辯護人王通顯律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月十日第二審更審判決（一○二年度侵上更ꆼ字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二七三八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告鄭○○係被害人乙女之公公。被告因見乙女之配偶 丙男 （以上姓名均詳卷）係聯結車司機，經常在夜間出班跑車，不在家中，而認為有機可趁，竟萌生強制性交之概括犯意，自民國九十三年間某日起迄九十五年六月三十日止，在台中縣○○鄉（現改制為台中市○○區）其祖厝之公用浴室、廚房裡、附近田地草叢、附近公立幼稚園公廁、鄰居所有空屋、被告與其配偶之房間等處，強迫乙女與之發生性關係。雖乙女反抗，然被告不為所動，仍強行以手指、生殖器及按摩棒插入乙女之生殖器，或強迫為被告口交而強制性交得逞，次數約三十餘次（其中六次經第一審判決有罪，其餘部分不另為無罪之諭知）。嗣乙女因心理壓力過大，於九十六年十月間將上開情事告知丙男，丙男遂於當月攜同乙女及三名子女，搬離祖厝，前往桃園地區居住。九十八年十二月間，因被告之配偶過世，乙女與丙男於九十八年十二月四日返回祖厝守靈，被告又趁丙男守靈不在房間之際，萌生強制性交之犯意，強行以生殖器插入乙女之肛門內，對乙女強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。
檢察官上訴意旨略稱：（一）乙女自偵查至第一審始終指證：被告於九十三年夏天、九十四年六月間、中秋節過後及某不詳日子，在其祖厝等處，強迫其發生性關係。因次數眾多，就性侵之時間、地點，礙於時間久遠而記憶稍有參差，但就遭甲男性侵之基本事實陳述，並無前後不一之情形。本件第一次犯行時間距今約十年之久，原審捨乙女就發生地點始終一致之證述部分，不加採信，僅以乙女證述日期不一，即否定證詞之可信性，顯然有悖判例意旨。（二）依丙男證述內容，丙男之繼母及丙男之二位兒子（丁男及戊男，姓名均詳卷）所目擊性交之地點，均極易為他人發現之地點。核與戊男證述：親眼見到乙女與被告先後進入浴室內；丁男證述：經過客廳有看到乙女用嘴巴親被告之生殖器官各等語相符。足認乙女證述之地點，並非不可能發生本件犯罪事實，原審未綜合全部證據資料審酌，單以該等地點屬極易被他人發現之處，排除乙女證詞，所為判斷未受經驗法則及論理法則之支配，有判決不適用法則之違誤。（三）縱認被告第一次強制性交後，未有強暴脅迫手段，但被告行為仍違背乙女之意願甚明。退步言，是否應變更起訴法條，改依利用權勢性交罪相繩。原審徒以就被告如何違反乙女之意願而強制性交，難以認定，認乙女之證詞不可採信，未審酌被告利用權勢性交行為，亦有違誤。（四）就九十八年十二月四日之強制性交部分，乙女雖與三名幼子同睡一大床，然其子均年幼，體型較小，未因被告對乙女強制性交之行為而被吵醒，應非完全不可能。原審認該三名孩子實無可能毫無所悉，而排除乙女證詞之可信性，難謂與證據法則無違。（五）丙男如何輾轉經由繼母、丁男及戊男告知而得知被告性侵乙女，及丙男陪同乙女就醫等過程，均係丙男實際經驗之事實，並非單純轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決未採納丙男之證言作為情況證據（間接證據），藉以間接證明乙女對被告所為指述之真實性，亦有違誤。又原判決以乙女、丁男、戊男，於偵審時之證言截然不同，即全部不予採信，其自由判斷職權之運用，難謂與證據法則無違。（六）原判決應綜合各項直接、間接證據，本於推理作用而認定被告有本件強制性交、乘機強制性交犯行，並藉被告之測謊鑑定報告（即其否認將生殖器插入乙女陰道），作為進一步強化心證之參考資料。原判決以測謊題目未就全部犯罪事實一一施測，即全盤捨棄測謊鑑定結果，亦有違證據法則。（七）乙女被害時間與受鑑定時間相隔多少時間，是否影響鑑定之正確性，此應為受囑託鑑定單位於鑑定時應考量之因素，而受囑託鑑定單位並未為無法鑑定之表示，原判決逕行排除桃園療養院之精神鑑定報告為乙女證詞之補強證據，而未就此等時間因素是否影響鑑定結果之疑問，有由檢察官聲請傳喚鑑定人到庭作證之機會，實有調查未盡之違失等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指對乙女為強制性交之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：
（一）乙女於警詢、偵查及第一審之指證（原判決第六至十四頁），就被告何時開始對其為強制性交，所述前後不一，就各次強制性交地點之陳述是否屬實，亦有可疑。且：1、乙女就被告以何種方式，違反其意願而對其強制性交，於警詢時陳稱：伊有說不要，用手推開被告之身體，但無法推開；於偵查中則稱：伊有推開被告說不要，說不要、不行各等語。然於第一審審理時結證稱：被告強迫其口交，伊不記得是被告強迫伊，還是伊自己脫褲子。另就被告在祖厝附近幼稚園廁所，以按摩棒插入其陰道之強制性交犯行部分，證謂：被告會一直打電話，所以伊才過去。被告在幼稚園的公廁裡面，拿按摩器插入其陰道時，並沒有以任何強迫之方法為之云云。是以，被告究係以何種方式，違反乙女意願而對乙女強制性交，仍難遽予認定。另乙女於警詢中雖指稱：被告最後一次係於九十八年十二月十四日在「○○賓館207號房」，對其強制性交，伊都不願意等語。（按關於九十八年十二月十四日被告涉嫌強制性交部分，已經檢察官不起訴處分確定，不在本件起訴之範圍。然此部分仍足為心證之參考）。然於偵查中及第一審審理時則改稱：伊想要報復，因為氣不過被告在伊回台中替被告太太守靈時發生之事情，因此打電話給被告，讓被告來桃園，並約被告在賓館發生性關係等語。由此觀之，被告如對乙女強制性交三十餘次，復於其妻停靈在家期間對乙女強制性交，乙女是否可能於長期遭受被告性侵害之後，再主動邀約被告至賓館發生性關係，用以報復被告之強制性交行為？是以，乙女指證被告係違反其意願，對其強制性交一節，難謂全無瑕疵可指。2、乙女所具體指證被告自九十三年間某日起迄九十五年六月三十日止之六次強制性交行為，分別有如下之瑕疵：ꆼ九十三年間夏天某日晚間，在祖厝公用浴室內，被告強行以陰莖插入乙女陰道內之強制性交部分：乙女於警詢指稱被告此部分強制性交犯行係發生於000年秋天，偵訊時改稱在九十三年夏天云云，前後所指即有不同。又乙女於警詢時稱：伊與被告及被告友人同去唱歌，後來才返家；於偵訊則翻稱：是伊在外唱歌，被告去接伊返家；所提出之陳報狀載明如偵訊中所陳。是以，乙女就此部分之指證，先後矛盾。ꆼ九十四年中秋節過後之秋天某日下午，乙女坐在上開祖厝廚房裡燒柴，被告進入廚房內，強壓乙女頭部以陰莖進入乙女口腔內之方式，對乙女為強制性交部分：乙女於偵查中證稱：那次伊先生剛好走過來，被告才趕快將拉鍊拉起來，伊先生當時未有懷疑等語；然於第一審則證以：當時屋子裡面除了伊與被告之外，沒有其他人云云。所述情節，亦有歧異。ꆼ關於ꆼ九十四年六月間某日，在祖厝附近田地草叢裡，被告以陰莖插入乙女陰道，對乙女強制性交；ꆼ於某日晚間約十一、十二時許，在祖厝附近之幼稚園女生廁所內，被告持按摩棒插入乙女陰道內，對乙女強制性交；ꆼ在被告與其配偶之房間內，被告強行以其陰莖插入乙女陰道，對乙女強制性交；ꆼ在祖厝旁之鄰居所有之空屋內，被告強行將其陰莖插入乙女陰道內，對乙女強制性交等四次行為部分：ꆼ乙女指證被告所涉上開各部分犯行，於警詢中僅籠統概略陳述，再於偵查中就此部分逐次證述其情節，復於第一審審理時則結證稱如偵訊中所陳之內容。然乙女於偵查中及第一審審理時所證情節，與其在警詢概括籠統之指證，並非一致。ꆼ乙女指稱被告在祖厝附近田裡對其強制性交部分，於偵訊中證稱：被告硬要，就將褲子脫掉，趕快辦一辦；於第一審審理時先稱：被告脫伊褲子；又稱：不記得是被告強迫，還是伊自己脫的。所證內容均難以認定被告與乙女在田裡發生性交行為，被告究竟對乙女施以何等強暴、脅迫或違反乙女意願之非法手段。況田裡係公眾往來之場域，掩蔽性甚低，被告如要強制為性交行為，乙女應得以輕易逃脫，亦可呼救，然乙女係以「趕快完成性交行為」，然後離開現場。與常情相違。ꆼ乙女指證被告在幼稚園女生廁所對其強制性交部分，於偵查中證稱：被告以行動電話聯繫伊，要伊前往幼稚園，伊即前往幼稚園廁所，將伊內褲撥開，即以按摩棒插入伊陰道內，約過三、四分鐘或一、二分鐘，伊亦不想，就走了；於第一審亦證述：被告沒有以強迫方法將按摩棒插入伊陰道內各等語。依乙女指證之情節，伊之前既曾遭被告強制性交，則其於夜間零時左右接獲被告來電，竟又應被告之邀約前往幼稚園，亦與事理不符。且依乙女上開所證，被告係撥開乙女之內褲將按摩棒插入伊陰道內相當時間，並沒有以強迫之方法。由此更難認定被告係以強暴、脅迫或違反乙女意願之方式，對乙女為強制性交行為。ꆼ乙女另指證被告在被告之房間、祖厝鄰居空屋內，對其強制性交部分，均稱係先後接獲被告來電，要伊至被告之房間及至鄰居空屋，均自行依被告指示前往與被告發生性交行為。並稱：只想趕快作一作回去等語。且乙女於第一審審理時，復證謂：已忘記被告是否曾有任何強迫之舉動，僅記憶伊當時並無做特別反應云云。亦未曾具體指證被告有對伊為任何強暴、脅迫或違反意願之非法方式而為性交行為。綜觀乙女之證述，尚難認定被告係以強暴、脅迫或違反乙女意願之方式，對乙女為強制性交，足見乙女之證詞實有瑕疵，難以遽信。3、乙女另指證甲男於九十八年十二月間，趁丙男守靈不在房間之際，對乙女強制性交云云。然乙女於原審審理時結證稱：當時三個小孩均睡在其旁邊，但被告對其性侵時，並未吵醒小孩等語。然乙女所稱被告對其強制性交之房間僅擺設一張雙人床，並無任何間隔，有該房間之照片附卷可憑。乙女亦在第一審當庭確認該幀照片確實為當晚伊與三名小孩同寢之房間及床舖無誤。依此客觀情狀，乙女與三名小孩同睡一處，極易在翻身時碰觸同床之人。則被告如在其妻過世，停靈在家期間，進入該房間內對乙女強制性交，依一般經驗法則，同床睡覺之三名小孩實無可能毫無所悉，且時值被告家中辦理喪事，家庭成員多數在家之情形下，亦難想像均無人察覺。又乙女於偵查中證稱：被告脫下伊褲子時，伊有醒來，但後來又睡著，而被性侵得逞，隔天被告問伊，是否知道昨天被雞姦了；第一審審理時證謂：守靈當時晚上，伊與三名小孩同房在同一張床墊上就寢，伊當時已服用二顆安眠藥，已睡著，但仍有一點意識，沒有力氣，伊當時仰躺，被告即趴上伊身上，以陰莖進入伊陰道內對伊性交，並非以陰莖進入伊肛門之方式云云。則被告究係以其陰莖進入乙女之肛門或陰道？乙女所證情節，似非一致。是以，乙女指證被告此部分強制性交，是否屬實，亦非無疑。4、綜上，乙女指證被告對其性侵害之基本事實，顯有重大矛盾或瑕疵，並非僅因無法正確記憶遭被告性侵害之時間，致陳述先後不同而已，尚難僅依乙女之指述，即認被告有起訴書所載之強制性交犯行。
（二）丙男轉述其聽聞乙女陳述遭到被告強制性交之經過，聽聞丁男、戊男及丙男之繼母轉述其等見聞之事件，均非依憑自己之經歷見聞，屬於與乙女之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格，自不得依丙男關於被告如何對乙女強制性交之證述，憑為補強乙女所證情節為真。至於丙男陳述其目睹乙女之精神狀況出現問題，並至醫院就診，係陳述其所目睹之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，非屬傳聞證言。而丙男所述乙女曾因精神狀況不佳而至醫院就診等情，固屬實在。然精神疾病及精神病相關癥狀成因繁複多歧，難以遽認即與本案犯行相關。
（三）由丁男及戊男於偵查及第一審之證述內容（原判決第二四至二六頁），丁男、戊男所證情節，與乙女指證被告對其強制性交之犯行，不僅時間、地點不同，且事發之經過情節亦迥然相異。且此並非丁男、戊男因年幼，記憶有所喪失或表達不甚完整，而致與乙女所述遭性侵害之情節略有不同之情形。實難依丁男、戊男之證述，補強乙女指證之憑信性。
（四）經台灣台中地方法院檢察署對被告進行測謊，鑑定之結果固認：「被告對下列問題均呈不實反應。1、在后里住處你的生殖器有沒有放入乙女的陰道？答：沒有；2、在后里住處浴室內你的生殖器有沒有放入乙女的陰道？答：沒有。」然測謊鑑定只就個別具體問題讓被告回答「有」或「沒有」，無其他解釋說明之空間。且縱認被告與乙女曾於上開地點發生性關係，亦與被告是否對乙女強制性交有別。換言之，檢察官起訴被告之犯罪地點係在「祖厝公用浴室內、廚房、附近田地草叢裡、附近公立幼稚園公廁內、鄰居所有空屋內、被告與其配偶之房間內等處」，犯罪方法則為「強行以手指、生殖器及按摩棒插入乙女之生殖器內，或強迫乙女為被告口交而強制性交」，顯見施測題目與檢察官偵查結果所認定之行為地點不同、犯罪方法不同，兩者基礎事實迥異，不能據此測謊結果採為不利於被告之證據。
（五）乙女指稱遭被告第一次性侵害之時間為九十三年或九十四年間，最後一次之時間則為九十八年十二月間，然乙女係於一○二年十一月十四日接受精神鑑定，距離所指被告第一次對其為強制性交之時間，相隔已逾八年。則乙女經鑑定雖呈現創傷後壓力疾患，然該疾患之表徵不單隨著時間進行而產生浮動狀態，患者之年齡因素、表達方式及認知能力，也會影響此疾病之判斷。且依相關文獻所述（詳見原判決第三一、三二頁），亦無法排除其他壓力原因所造成，或因司法鑑定所產生之詐病之可能性。亦難以上開鑑定報告作為判斷乙女陳述憑信性之補強證據。
（六）綜合全部證據資料，檢察官指出之證明方法，無法使法院形成被告有對乙女為強制性交行為之確信。本件關於被告強制性交犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷等旨。
按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指對乙女為強制性交之犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載之犯罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。又檢察官於本件並未舉證證明被告係對乙女利用權勢為性交；於原審審判期日經審判長詢以：有無其他證據請求調查？檢察官亦稱：沒有。有審判筆錄在卷可稽（原審更一卷第一一五頁背面）。上訴意旨泛言原審未審酌被告是否利用權勢而對乙女為性交，及指摘原審調查職責未盡云云，自非上訴第三審之適法理由。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。
另按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是對上開無罪判決提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項。又其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、或違背判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認被告自九十三年間某日起，迄九十五年六月三十日止，共計六次強制性交犯行，而依連續犯論以一罪；另就九十三年間某日起，迄九十五年六月三十日止，除論罪科刑之六次強制性交犯行外，其餘被訴犯行，於理由說明不另為無罪之諭知之旨。而原判決依前開理由，認檢察官指出之證明方法，無法證明被告有何強制性交犯行，並認第一審就此部分不另為被告無罪之諭知，亦無不當，而為全部被訴犯行均無罪之判決。則就此部分，實質上已經第一審為無罪之判決，並經第二審判決予以維持，合於上開刑事妥速審判法第九條第一項所定第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，就此部分之上訴理由，自應受上開特別規定之限制。然檢察官上訴意旨，就此部分並未具體指摘原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋或本院判例之情形。是其此部分之上訴為不合法。
綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官胡文傑法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十六日
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