臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第549號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第549號刑事判決

裁判日期：民國101年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第549號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王照明選任辯護人彭大勇律師
林士龍 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第789號中華民國101年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第12003號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王照明共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）與 歐錫憲 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與歐錫憲連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣陸仟元與歐錫憲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與歐錫憲之財產連帶抵償之。
王照明被訴於民國九十九年四月十日共同販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、王照明（綽號 阿弟 ）前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第1423號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；又於95年間因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以95年度簡字第1961號判決有期徒刑3月，嗣經檢察官聲請更定其刑，而經同法院以96年度聲字第111號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定；再於96年間經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第3212號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑9月確定，而於97年3月14日縮刑期滿執行完畢。詎王照明仍不知悔改，明知 甲基 安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與歐錫憲（另案由臺灣臺南地方法院判處有期徒刑12年確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由歐錫憲於附表編號1所示時間持其所有之門號0000000000號行動電話，與 林士凱 持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣新臺幣（下同）6千元之第二級毒品甲基安非他命事宜後，歐錫憲即將價值6千元之第二級毒品甲基安非他命交付王照明，由王照明於99年4月12日晚間8時30分許，前往臺南市仁德區太子廟附近販賣交付予林士凱並收取價金，而完成毒品交易。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對歐錫憲使用之上開門號實施通訊監察後，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人歐錫憲、林士凱、 翁敬雯 之警詢筆錄，被告及其辯護人不同意列為證據，且查無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人歐錫憲、林士凱、翁敬雯在檢察官面前製作之偵訊筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊筆錄自得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第51至55頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告王照明固供承伊有向歐錫憲購買第一級毒品 海洛因 供自己施用等情，惟否認有與歐錫憲於99年4月12日晚間8時30分許共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林士凱之犯行，辯稱：伊無與歐錫憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，更無基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，而受歐錫憲之指示幫忙交付第二級毒品甲基安非他命予購毒者林士凱云云。被告辯護意旨則以：本案並無確切證據顯示被告確有與歐錫憲共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦無足認有獲利之佐證，更無甲基安非他命扣案可證。被告與林士凱並不認識，互不知長相特徵，亦無任何交情，二人未有任何聯絡，無任何通聯紀錄或譯文可資佐證，依常理而言，證人歐錫憲不可能叫被告送毒予完全不認識之證人林士凱，且卷內資料亦無顯示被告有與林士凱從事交易毒品之證據，歐錫憲係為報復被告，始刻意為不利被告之指證，自無從為被告有罪之認定等語，為被告辯護。
二、經查：㈠證人歐錫憲先後於99年4月9日上午11時15分許後之不詳時間
、99年4月12日上午9時31分後之不詳時間、99年4月23日晚上11時3分後之不詳時間，販賣第一級海洛因予被告3次等情，業據被告供述在卷（見本院卷第55頁），且有臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決附卷可稽（見偵卷第161至164頁），是此部分事實應堪認定。又證人歐錫憲於99年4月12日晚上8時30分許，在臺南市仁德區太子廟附近同時販賣1千元之第一級毒品海洛因與6千元之第二級毒品甲基安非他命予證人林士凱等情，已據證人歐錫憲於原審審理時結證明確（見原審卷第71頁），核與證人林士凱於原審審理時證述相符（見原審卷第56頁正面），復有上開臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決可按，是此部分事實亦堪認定。
㈡次參證人歐錫憲與證人林士凱於偵審中之證詞：
⒈證人歐錫憲⑴於偵查中具結證稱：我有請王照明幫我送甲基
安非他命給林士凱，林士凱跟我買過3、4次毒品，我不清楚王照明是幫我送哪一次毒品。（據證人林士凱指證分別在99年4月10日、4月12日兩天，跟你在電話中聯絡要買海洛因、甲基安非他命後，是由王照明交付海洛因、甲基安非他命給他？）是的，他幫我送海洛因、甲基安非他命給林士凱，並且向林士凱收錢交給我，王照明沒有從中獲得任何利益。是王照明要經過約定地點，我才拜託他幫我拿過去的，收到的錢，他有到我那邊再交給我，王照明知道那是毒品等語（見偵卷第101頁、第139頁），⑵於原審審理時證稱：「（提示99年偵字12003號卷第45頁背面99年4月12日17時18分18秒通訊監察譯文予證人）（根據你的判決附表編號8，在99年4月12日晚上8時30分許，你有販賣6千元的甲基安非他命給林士凱，地點是在臺南市仁德區太子廟附近，是否就是這通講完之後你們做的交易？）有。（這次交易的是什麼毒品你是否還記得，你們剛在譯文講到的是硬的，硬的是什麼？）甲基安非他命。（請看下一通，99年4月12日17時25分14秒這通是否也是你跟林士凱在通電話？）（內容談些什麼？）內容就是談，他要海洛因1千元，要甲基安非他命1錢，這樣子就是要7千元，他先拿6千元給我，還有1千元過兩天要拿給我，我就說『還要等喔』。（〈王照明跟林士凱〉怎麼認識的？）我跟林士凱認識的時候，剛好王照明也有跟我過去，所以他們也認識。（電話中都看到你跟林士凱在談論毒品的事情，我看你們剛那三通電話中，是否都沒有約定要在哪邊交易？）對。（那你怎麼知道要到什麼地方去找林士凱？）不用找，每次都約在他公司門口那邊。（你是用何方式跟王照明講的？）王照明那時有去我那邊，我拜託他幫我拿過去的。（所以是否是當面，不是電話中？）是。（你為何會請王照明幫你送安非他命給林士凱？）因為我拜託他要回去的時候幫我拿過去。（既然你是賣兩樣毒品給林士凱，你是叫王照明拿甲基安非他命，還是兩樣都有拿給林士凱？）我現在想起來了，就最後這件裡面有6千元甲基安非他命和1千元的海洛因，那時我把他放在一起，王照明可能也不知道有這件事，因為我兩包都放在一起，然後我就拜託王照明幫我拿過去。（你叫王照明跟林士凱收多少錢？）收6千元，因為林士凱還欠1千元。（你是否有跟他說要送什麼毒品給林士凱？）我是跟他說叫他幫我送1包甲基安非他命過去，但是他應該不知道我裡面還有放1包小包的，因為甲基安非他命的容量比較大。（為何你在偵查中跟檢察官說，是叫他幫你送海洛因跟甲基安非他命給林士凱？）那個時候應該是因為東西放在一起，所以檢察官在問的時候，我是很誠實得說有叫他幫我送過去，因為我犯太多條了，真的記不清楚了。（你涉嫌那麼多次販賣一級跟二級毒品罪，有好幾個人，為何只有賣給林士凱的部分，請王照明幫你送？）因為他有經過，我在永康這邊，他若回去會經過太子廟那邊，所以我才會拜託他。」等語（見原審卷第70頁背面至第76頁正面）。⒉證人林士凱⑴於偵查中具結證稱：99年4月12日我與歐錫憲
電話通聯後，由被告在太子廟附近同時將6千元甲基安非他命與1千元海洛因交付給我等語（見偵卷第59頁、第117頁），⑵於原審審理時具結證稱：「（我這邊有歐錫憲的刑事判決，這是他被判販賣毒品的部分，我看到99年4月10日的下午有賣甲基安非他命給你，99年4月10日的晚上有賣海洛因給你，99年4月12日的晚上有賣海洛因及甲基安非他命給你，我看到的這三次，請問你這三次交易當中，是否每次都是你剛講的，是歐錫憲開車過去？）好像有一次是王照明拿給我的。（照你之前的講法都是在臺南市仁德區太子廟附近，是否如此？）是，在那一條路。（根據你在地檢署的一個證詞，你在99年5月28日有在臺南地檢署出庭作證，你說你認識編號10，就是歐錫憲這位男子，都是打電話聯絡，但都是編號6，就是被告王照明這位男子，拿毒品給你，跟你剛剛講的並不一樣，你剛才說王照明只有陪同歐錫憲去過一次，另外一次是王照明自己拿給你，請你回想到底何種說法才是真實正確的？）就是三次，有一次是歐錫憲開車載王照明過來，剩下兩次都是王照明拿給我的，我打電話給歐錫憲，但是王照明拿給我的。（你那時交易的錢交給誰？）交給王照明。（我是問你他怎麼知道你在太子廟那條路等他？）因為那一次在拿的時候就在那邊拿的。（…你們在譯文當中並沒有約定要誰過去，也沒有約定要在哪邊碰面，最後歐錫憲是如何找到你的，你們有這個默契嗎？）就是打給他，然後他知道我在哪裡。（提示99年偵字12003號卷第45頁99年4月12日通訊監察譯文予證人）因為我問他說那個有沒有，就是硬的，就是甲基安非他命，B他說有。（王照明說他完全沒有看過你，也完全不認識你，你既然說他有送毒品給你，我要問你他到底認不認識你，你有無看過他？）我有看過他，可是我不認識他，他只有拿毒品而已。（你在偵查中是說，是王照明拿甲基安非他命跟海洛因給你的，是否實在？）是，是他拿給我的。（99年4月12日那次是白天還是晚上？）就是下午過後。（歐錫憲載過來一次那次的時間是在99年4月10日之前還之後？）在之前。（但時間沒約，而且隔很久的時間，你是從頭到尾在那邊等還是時間到才去等？）過一下子我就出去看看。（99年4月12日那次，有甲基安非他命跟海洛因，買了多少？）海洛因1千元，甲基安非他命好像半磅還是一磅。（甲基安非他命是否買了6千元？）是。」等語（見原審卷第55頁正面至第65頁正面）。
⒊綜核證人歐錫憲與證人林士凱之證詞，相互勾稽印證，足知
證人歐錫憲與證人林士凱相識時，適被告與證人歐錫憲共同前往，被告因而與證人林士凱碰面，獲悉彼此外貌。嗣證人歐錫憲與證人林士凱基於毒品交易之默契，於99年4月12日電話聯絡買賣毒品交易事宜時，對於慣常之交易地點、交付方式已毋須於通話中作進一步細節之詢問，即互有默契知悉買賣雙方如何碰面完成毒品交易。又證人歐錫憲與證人林士凱均一致證稱其二人於99年4月12日下午5時18分許、25分許為如附表編號1之通話聯絡後，嗣即由被告於同日晚間8時30分許，將6千元甲基安非他命與1千元海洛因同時交付予證人林士凱，林士凱則將6千元交付被告，暫賒欠1千元等情（該次交易1千元海洛因部分，因證人歐錫憲僅告知被告交付甲基安非他命，且其毒品包裝方式亦使被告僅認知係交付甲基安非他命，而不知尚有海洛因，故被告被訴交付海洛因部分應不另為無罪之諭知，理由詳如後述），且有如附表編號1所示之通訊監察譯文足以佐證證人林士凱、歐錫憲2人於99年4月12日晚間8時30分前，確有電話聯繫購買毒品事宜（見偵卷第45頁背面至第46頁正面），此外，徵諸向證人歐錫憲購買毒品之證人翁敬雯於偵查中亦證稱：歐錫憲曾於交易毒品時帶同被告前來，並告之以後可能由被告送交毒品等語（見偵卷第122頁），復可佐證證人林士凱、歐錫憲證稱其二人於99年4月12日為如附表編號1之通話聯絡後，嗣由受歐錫憲委託之被告於同日晚間8時30分許，將6千元甲基安非他命與1千元海洛因同時交付予證人林士凱，林士凱則將6千元交付被告，暫賒欠1千元之真實性。準此，綜合上開調查證據之結果，證人林士凱、歐錫憲所為之前揭證述，顯非設詞構陷被告之詞，為足採信。
㈢被告及辯護意旨雖以被告與證人林士凱並不相識，且上引通
訊監察譯文中，從未提及毒品交易之時間、地點，質疑被告如何能與證人林士凱進行交易，又證人林士凱、歐錫憲關於交易細節之陳述前後不一，另證人翁敬雯並非在場證人，且其證言之憑信性不足，而本案復未扣得甲基安非他命，自無從遽為不利被告之認定云云；然查：
⒈證人林士凱於原審審理中證陳前與證人歐錫憲進行毒品交易
時，被告曾陪同前來（見原審卷第55頁），證人歐錫憲亦為相同之證述（見原審卷第72頁背面），則證人林士凱於本件案發前縱或不知被告姓名，已難謂對被告全然陌生。且被告陪同證人歐錫憲前來進行毒品交易，此一事件本身已足使證人林士凱產生被告與歐錫憲間存有相當信賴關係之認識，則事後被告受歐錫憲指示而前來交付毒品時，證人林士凱能夠認知被告即為交易對象，即與常情無違。又參臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決認定證人歐錫憲販賣毒品予證人林士凱3次，則證人林士凱於多次買賣毒品交易情形下，對其與證人歐錫憲曾經見面之次數，或其與證人歐錫憲、被告當面進行毒品交易之次數，縱有前後供述不完全一致之處，惟此應係受限於人之記憶能力及言語表達能力，本難期待證人於偵審程序能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，要難僅因其前後供述有部分出入之情，即全盤否認其證詞之真實性。
⒉證人林士凱先後三度向證人歐錫憲購買甲基安非他命，其交
易地點均在臺南市仁德區太子廟附近，乃為該2人所一致證述，且有上開臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決可參，而該地點係於證人林士凱工作場所附近，亦為證人林士凱、歐錫憲證述明確（見原審卷第64頁背面、第73頁），堪認該址即為證人林士凱與歐錫憲所共知而互有默契之交易地點，若無更動，雙方洽商毒品交易時縱未特意提及，當不影響交易之進行。另證人歐錫憲指示被告前往交付毒品並收取價金時，係當面以口頭方式告知被告交易地點，業經證人歐錫憲證述在卷（見原審卷第73頁），自不因前揭通訊監察譯文中，未見證人林士凱、歐錫憲間約定交易地點，即推論受證人歐錫憲委託之被告亦不知應前往何處進行交易。
⒊至於在交易時間上，證人林士凱以電話撥打給證人歐錫憲購
買毒品之時間，為99年4月12日下午5時18分18秒許與同日下午5時25分14秒許，此有附表編號1之通訊監察譯文附卷可憑（見偵卷第44頁背面至第45頁正面），而依證人林士凱、歐錫憲所共同陳述之交易時間，係於99年4月12日晚間8時30分許，則 自渠 等電話聯絡毒品交易至被告實際交付毒品予證人林士凱之時，有將近3個小時之時間差，要屬事實。又依證人歐錫憲於原審審理時證稱：我叫王照明拿去，然後王照明會打我電話，響一聲我就知道了，然後就換我打電話給林士凱響一聲，我想說這樣他應該就出來了等語（見原審卷第76頁背面），雖與證人林士凱於原審審理時具結證稱：歐錫憲打電話通知我響一聲應該只有一次，因都在我公司外面那一條路（太子廟附近）交易，過一下子我就出去看看等語（見原審卷第60頁背面、第64頁背面、第77頁正面）不盡相合，然依前揭證人林士凱之證詞，其於99年4月12日以如附表編號1所示之通話內容聯繫表明欲購買毒品之種類、數量後，即每隔一段時間至其公司外面路上（臺南市仁德區太子廟附近）查看，且實際上亦確實受領證人歐錫憲委託交付之毒品，顯見中間間隔3個小時之時間差，或其二人陳述有關確認交易時間方式之歧異，並未妨礙毒品現實交付之真實性。衡酌證人歐錫憲為販毒之人，須應付多數購毒者之需求，而證人林士凱僅為購毒之人，交易關係應較單純，對於此次毒品交易有無以電話鈴響作為確認交易時間之方法，應以證人林士凱之記憶較為清晰，是有關證人林士凱如何於上開交易時間取得被告交付毒品之細節，應以證人林士凱之證述為可採，且其證述情節，亦與常情無違，堪予憑信。
⒋另揆之證人翁敬雯於偵查中證述其於99年4月9日向證人歐錫
憲購買毒品時，歐錫憲於交易毒品時曾帶同被告前來，並告以之後毒品可能由被告送交等語（見偵卷第122頁），經與證人林士凱、歐錫憲證稱其二人於99年4月12日為如附表編號1之通話聯絡後，嗣由歐錫憲委託被告將6千元甲基安非他命（內含1千元海洛因，為被告所不知情）交付予證人林士凱等情互核，在在彰顯被告與證人歐錫憲間確有相當程度之信賴關係，足見證人翁敬雯於偵查中證稱歐錫憲曾於交易毒品時帶同被告前來，並告之以後可能由被告送交毒品等語，洵非子虛。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證指證被告之犯罪非屬虛構，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實施犯罪，但以此項證據與其他證據為綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。衡諸證人翁敬雯上開證言，適足佐證證人林士凱、歐錫憲證稱被告係受歐錫憲所託而將6千元甲基安非他命交付予證人林士凱之真實性，自得以此與其他證據為綜合評價判斷。至於證人翁敬雯於99年5月28日、99年10月4日偵查中對其於99年5月17日向證人歐錫憲購買之毒品，係由證人歐錫憲交付或由被告交付，固有前後供述不一致之情形（見偵卷第122頁、第183頁），惟此應係其記憶隨時間經過而淡忘模糊所致，尚難因此而全盤否認其證詞之真實性。
⒌是故，證人歐錫憲、林士凱2人於原審審理時，有關如何通
知被告前往交付毒品、被告如何與林士凱接頭等細節，彼此間陳述或互有出入，惟就被告負責實際交付、收取價金乙節，則始終不移，本院參酌前揭事證，認為證人林士凱、歐錫憲所為被告負責交付毒品之證詞應屬可信，渠等證述交易枝節之歧異，尚不足以動搖此部分事實之認定。且證人林士凱為警查獲採尿送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院99年度毒聲字第415號刑事裁定在卷可參（見本院卷第47頁），堪認被告與共犯歐錫憲所販售之毒品確係甲基安非他命無訛。被告及辯護意旨以前揭情詞爭執證人林士凱、歐錫憲所述毒品交易之真實，且稱無證據證明渠等交易之毒品為甲基安非他命云云，難謂可採。
㈣被告及辯護意旨雖又以被告另案施用毒品為警查獲後，曾供
出毒品來源即為證人歐錫憲，是歐錫憲供陳有指示伊交付毒品予證人林士凱等語，乃挾怨報復云云；惟查，證人歐錫憲係經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對歐錫憲使用之0000000000號門號實施通訊監察後，始循線查悉其販賣第一級毒品或第二級毒品予被告、林士凱、翁敬雯等人之犯行，而歐錫憲所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，業經法院判處罪刑確定，已據證人歐錫憲於原審審理時證述在卷（見原審卷第68頁正面），且有上開臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決可查，而本件既係由臺南市警察局第四分局於99年5月28日同步對於證人林士凱及其他曾向歐錫憲購買毒品之翁敬雯、 郭振偉 、 陳弘昌 等人，與涉嫌與歐錫憲共同販賣之 陳南光 及本件被告進行搜索而查獲，此觀該分局刑事案件報告書即明（見偵卷第1至5頁），而被告雖係於同日接受警詢而供出其係向歐錫憲購買毒品，有警詢筆錄在卷足憑（見警卷第13、18頁），惟證人林士凱亦係於同日為警查獲，並於同日接受檢察官偵訊即供述其係向歐錫憲購買毒品，但是由被告將毒品交給伊等情，有偵訊筆錄在卷足憑（見偵卷第58頁背面至第59頁正面），則向證人歐錫憲購買毒品之被告、林士凱既為警同時查獲，且於查獲當日即均供出其毒品來源為歐錫憲，而證人林士凱於為警查獲當日亦即已指證被告為交付毒品之人，是依上開偵查情形以觀，可見證人林士凱並非與歐錫憲共同串證始誣指被告交付毒品之情，而係本於其親身見聞之經驗事實所為之陳述，且其僅為單純之購毒者，被告亦未陳稱與之有何恩怨，衡情證人林士凱當無甘冒被追訴偽證刑責之風險而設詞誣指被告之理。其次，證人歐錫憲若係因遭被告供出販毒罪行而亟思反咬報復，何以僅以被告為目標？且證人歐錫憲作證指認被告負責實際交付毒品、收取價金後，曾於偵訊中陳稱「他（被告）幫我送海洛因、甲基安非他命給林士凱，並且向林士凱收錢交給我，王照明沒有從中獲得任何利益」（見偵卷第139頁），另於原審審理中亦陳稱「（王照明有指認他跟你買毒品的事，對不對？）對。（你是否有因此而對他產生什麼怨恨？）雖然我很氣他，但是我拜託他幫我送的這些毒品，真的是我拜託他的，我都叫他把錢收回來給我，他都沒有賺半毛錢，雖然我真的是很氣他把我供出來，但我現在心裡也是想說，他真的沒有賣毒品的事實，都是我在賣的。」等語（見原審卷第74頁正面），由上述應訊過程可知，證人歐錫憲對於被告供出其販賣毒品之犯行固有不滿之情緒，惟稽之證人歐錫憲迭以被告未藉送交毒品獲利，欲為被告澄清之詞，已頗有為被告求情開脫之意，復佐以證人林士凱早於證人歐錫憲之前，即已證稱被告有為歐錫憲送交毒品之行為，均足證明證人歐錫憲確無故意設詞構陷被告有為其送交毒品之情。另參酌證人歐錫憲於偵查中對檢察官訊問：「你有無叫王照明拿毒品給陳瀞？」，具結證稱：「沒有， 雪兒 （陳瀞）都是我直接跟她接洽交易毒品，沒有透過王照明」等語（見偵卷第101頁），倘證人歐錫憲果有挾怨報復之意，豈有平白無故放棄此大好機會之理？是綜上開各情以觀，足認被告所稱其係遭歐錫憲挾怨報復云云，要屬無稽，不足採信。
㈤按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之
成立（最高法院18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。次按甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算證人歐錫憲、被告共同販賣甲基安非他命可得之利潤，然證人歐錫憲取得毒品之成本需費不貲，且與購毒者林士凱亦無特別深厚或親密之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認證人歐錫憲販賣毒品甲基安非他命，無非係欲藉以從中賺取差價。另參以證人歐錫憲於原審審理時具結證稱：「（你準備毒品的時候，王照明是否在旁邊？）他那個時候好像還沒來，他來找我的時候我有拿毒品請他吃。」等語（見原審卷第74頁背面），可認被告受販毒者委託，亦可從販毒者獲得無償施用毒品之利益。從而，被告與證人歐錫憲共同販賣毒品給購毒者時，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利潤圖利或其他利益之意圖，要無疑義。
㈥又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例足資參照）。查被告依證人即共犯歐錫憲之指示，以賣方身分交付第二級毒品甲基安非他命予買方即購毒者林士凱，並收取價款，是其與共犯歐錫憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，參與販賣第二級毒品犯罪交付毒品之構成要件行為，自應論以共同正犯至明。
㈦另按文獻CLARK'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUG
S一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大多數，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函意旨可參《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第168頁》。查本件購毒者林士凱為警查獲採尿送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依上開說明，足認被告與共犯歐錫憲所販售之毒品應為甲基安非他命無訛。惟按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁》，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。準此，檢察官起訴書、原判決及相關筆錄所記載被告、共犯歐錫憲所販賣之毒品種類為「安非他命」，應係「甲基安非他命」之誤繕，併此敘明。
㈧綜上所述，證人林士凱、歐錫憲均於具結後明確證稱渠2人
以電話聯繫達成毒品交易之合意後，係由被告攜帶毒品前往證人林士凱之工作地點附近即臺南市仁德區太子廟附近實際進行交易，而卷內針對證人歐錫憲所持用之0000000000號行動電話所進行之通訊監察，復可佐證證人林士凱、歐錫憲2人於99年4月12日晚間8時30分前，確有電話聯繫購買毒品事宜，此外，證人翁敬雯證稱歐錫憲曾於交易毒品時帶同被告前來，並告以之後可能由被告負責送交毒品等情，亦堪為證人林士凱、歐錫憲證詞之佐證，從而，被告與證人即共犯歐錫憲所為如事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人歐錫憲就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告前有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於上開案件執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟本件販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，併此敘明。
四、次按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告共同販賣甲基安非他命予他人施用，固戕害施用者身心，惟衡諸本件販賣甲基安非他命之合意，係由證人歐錫憲與林士凱接洽完成，被告所參與者僅係受歐錫憲委託於回程途中代為交付甲基安非他命予林士凱之行為，於整個毒品交易流程中尚非扮演主要角色，且被告實際交付行為僅有1次，交付之甲基安非他命數量非鉅，與動輒多次交易、每次交易數量達數公斤之大毒梟所生危害仍有差異，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處最輕本刑7年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，縱論以最低刑度，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
五、撤銷改判之理由：㈠原判決關於被告與共犯歐錫憲共同於99年4月12日晚間8時30
分許販賣第二級毒品甲基安非他命予林士凱部分之犯行，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查，按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，且未扣案，因彼等就該沒收之物，應共同負責，自應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。本件共犯歐錫憲持其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）供其與被告作為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，雖未扣案，揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。原判決未併予諭知，容有未洽。
㈡被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，惟其所辯均不足採，業
據本院一一指駁，理由詳如前揭貳之所述，是以被告此部分之上訴，難謂可採。另檢察官上訴意旨雖以原判決此部分以考量被告非主事者，販售第二級毒品次數僅有1次，惡性非可與專以販毒維生之毒梟集團相同，認被告犯罪情狀尚有可憫恕之情，而依刑法第59條酌量減輕其刑。惟此舉將使毒品危害防制條例第17條第2項之立法原意失去意義，無異鼓勵被告心存僥倖，縱令遭判處有罪，亦可受輕刑之寬典，已違上開規定之立法本旨，難認妥適等語，而指摘原判決此部分不當；惟查：按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，係針對具體個案之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，乃予以援引適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院100年度台上字第5210號判決意旨參照）。原審斟酌被告本件販賣甲基安非他命之合意，係由證人歐錫憲與林士凱接洽完成，被告所參與者僅係受歐錫憲委託於回程途中代為交付甲基安非他命予林士凱，於整個毒品交易流程中尚非扮演主要角色，且被告實際交付行為僅有1次，交付之甲基安非他命數量非鉅，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，而就被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，援引刑法第59條規定減輕其刑，乃係就具體個案之犯罪情狀予以審認判斷，核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，難謂不當。
檢察官前揭上訴意旨，亦非可採。
㈢被告及檢察官此部分之上訴意旨，雖非可採，惟原判決此部
分既有上開不當之處，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。審酌被告不思正途，竟與共犯歐錫憲以販賣毒品圖不法利益，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，行為固不足取，惟念及被告係因己身有施用毒品之需求，聽從共犯歐錫憲之指示犯下本案，惡性尚非嚴重，且其與歐錫憲共同販賣甲基安非他命之犯行僅1次，數量非多，所得利益尚非鉅額，暨其品行、智識程度等一切情狀，爰量處被告有期徒刑3年8月。
㈣沒收部分：
⒈未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），
為共犯歐錫憲所有供其與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（見偵卷第161、163頁），且無證據證明業已滅失，基於共犯同負全部責任之理論，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告應與共犯歐錫憲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與共犯歐錫憲連帶追徵其價額。
⒉另被告與歐錫憲共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金
6千元，雖亦未扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與歐錫憲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。
叁、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與歐錫憲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年4月10日下午不詳時間，在臺南市仁德區太子廟附近，交付第二級毒品甲基安非他命予林士凱。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。㈡被告明知海洛因業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與歐錫憲共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年4月12日晚間8時30分許，交付第一級毒品海洛因（連同價值6千元之第二級毒品甲基安非他命〈前開有罪部分〉）予林士凱，因認被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。另按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有於99年4月10日下午不詳時間，交付第二級毒品甲基安非他命予林士凱，另於99年4月12日晚間8時30分許交付第一級毒品海洛因予林士凱，無非以證人林士凱證稱被告有於前揭日分別拿甲基安非他命、海洛因前來交付之事實；另證人歐錫憲亦稱有於前揭日指示被告前往交付甲基安非他命、海洛因予林士凱等情為其主要論據。訊據被告堅詞否認有於前揭日分別受歐錫憲之指示，各交付甲基安非他命、海洛因予林士凱之行為，辯稱：伊無與歐錫憲基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，更無基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之意思，而於前揭日分別受歐錫憲之指示幫忙交付上開毒品予購毒者林士凱云云。被告辯護意旨則以：本案並無確切證據顯示被告確有與歐錫憲共同販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦無足認有獲利之佐證，更無甲基安非他命扣案可證。又證人林士凱於原審審理詰問時所述之毒品交易過程不合常理，且被告與林士凱並不認識，互不知長相特徵，亦無任何交情，二人未有任何聯絡，無任何通聯紀錄或譯文可資佐證，依常理而言，證人歐錫憲不可能叫被告送毒予完全不認識之證人林士凱，且卷內資料亦無顯示被告有與林士凱從事交易毒品之證據，況證人林士凱所述於100年4月9日有打電話向歐錫憲購毒，衡情被告、林士凱如何能於翌日在未事先聯絡時間、地點之情形下，由被告準確將毒品送交林士凱？林士凱又如何準時在交易地點等候被告？僅憑林士凱、歐錫憲二人單方之指述，尚無法達到毫無合理懷疑之程度，自應為有利被告之認定等語，為被告辯護。
四、經查：㈠被告被訴於99年4月10日下午不詳時間，與證人歐錫憲共同
基於販賣第二級毒品甲基安非他命予林士凱部分（無罪部分）：
⒈依證人林士凱於偵查中證述：99年4月9日下午6時39分，我
與歐錫憲電話聯絡要購買2千元甲基安非他命（「硬的」），係由被告於99年4月10日下午在臺南市仁德區太子廟附近交付甲基安非他命給我等語（見偵卷第59頁、第117頁），另證人歐錫憲於偵查中亦證稱：我有請王照明幫我送甲基安非他命給林士凱，林士凱跟我買過3、4次毒品，我不清楚王照明是幫我送哪一次毒品。（據證人林士凱指證分別在99年4月10日、4月12日兩天，跟你在電話中聯絡要買海洛因、甲基安非他命後，是由王照明交付海洛因、甲基安非他命給他？）是的，他幫我送海洛因、甲基安非他命給林士凱，並且向林士凱收錢交給我，王照明沒有從中獲得任何利益。是王照明要經過約定地點，我才拜託他當我拿過去的，收到的錢，他有到我那邊再交給我，王照明知道那是毒品等語（見偵卷第101頁、第139頁），足見證人歐錫憲於偵查中固明確證稱被告曾受伊委託將甲基安非他命交付予證人林士凱，惟有關被告係於何時受其交付毒品予證人林士凱之細節，主要係依憑證人林士凱之證詞據以回憶而為證述。
⒉次觀證人歐錫憲於原審審理時固亦證稱：我於99年4月10日
下午有叫王照明幫我送甲基安非他命到臺南市仁德區太子廟附近等語（見原審卷第70頁正面），惟對照其與證人林士凱於毒品交易前所為如附表編號2所示之通話內容，談及「那個『硬』（甲基安非他命）的啊，半半啊（毒品數量），多少啊？」、「依我們這樣在做的收法，十五就好啦。」、「啊『軟』的用500。（海洛因，500元）」等語（見偵卷第44頁正面），其中有關毒品交易種類、數量實不相合。又細繹證人歐錫憲於原審證稱：「（提示99年偵字12003號卷之通訊監察譯文予證人）（99年4月9日18時39分12秒這通，…那你剛看過整個的內容，你在這通裡面跟林士凱在談什麼事情？）就是藥的事情。（這通看得出來他要跟你購買的是什麼樣的毒品？）一、二級毒品。（所以你是否不記得這次之後有無交易？）對，不記得了。（因為我看你的判決書，我剛有跟你提到你在99年4月10日下午，有一次跟林士凱交易2千元的甲基安非他命，是否就是我剛給你看的譯文裡99年4月9日之後交易的那一次？）我已經不記得了。（你跟林士凱在交易前是否都會有電話聯繫？）會。（所以不可能在沒有聯繫的情況之下，就做了毒品交易是不是？）是。（為何判決裡面所認定的，跟林士凱所講的，都是隔天99年4月10日下午，有交易了2千元的甲基安非他命，而沒有海洛因，換言之，你們實際交易的內容跟譯文並不相符，你是否還記得為什麼？）不記得了，因為當時我自己本身也有在吃，所以我都會迷迷糊糊。（你是否記得99年4月10日下午的交易方法、地點？）都已經不記得了。（你跟林士凱是怎麼交易的，是你自己過去，還是誰過去的？）大部分都是我過去的。（那這次到底是怎麼過去的，你是否還記得？）已經交易很多次，都忘記了。（所以你剛才是說你曾經有叫王照明送甲基安非他命去過，但是你不記得是不是這次，是否如此？）是。」等語（見原審卷第68頁至第70頁），顯亦因事隔已久，並無法清楚記憶其於99年4月10日下午不詳時間與證人林士凱之毒品交易，是否確由被告送交毒品予林士凱。
⒊又證人林士凱於原審審理時雖證稱：「（根據你在地檢署的
一個證詞，你在99年5月28日有在臺南地檢署出庭作證，你說你認識編號10，就是歐錫憲這位男子，都是打電話聯絡，但都是編號6，就是被告王照明這位男子，拿毒品給你，跟你剛剛講的並不一樣，你剛才說王照明只有陪同歐錫憲去過一次，另外一次是王照明自己拿給你，請你回想到底何種說法才是真實正確的？）就是三次，有一次是歐錫憲開車載王照明過來，剩下兩次都是王照明拿給我的，我打電話給歐錫憲，但是王照明拿給我的。（你說你交易的有兩次，錢是交給王照明？）是。（你在偵查中有講到，99年4月9日，有跟歐錫憲電話聯絡買毒品，但是他是在99年4月10日下午才拿2千元的甲基安非他命給你，是否實在？）是。（剛才你說你不認識王照明，那天你怎麼認得他是送毒給你的人？）他騎車過來，他說『是你喔』，我說『對呀』，然後就交易了。（歐錫憲載過來一次那次的時間是在99年4月10日之前還之後？）在之前。（但時間沒約，而且隔很久的時間，你是從頭到尾在那邊等還是時間到才去等？）過一下子我就出去看看。（你跟歐錫憲購買毒品甲基安非他命，99年4月10日那次是否是買2千元？）是。」等語（見原審卷第56頁、第61頁背面、第64頁、第65頁正面），惟 衡其 又證述：「（我這邊有歐錫憲的刑事判決，這是他被判販賣毒品的部分，我看到99年4月10日的下午有賣甲基安非他命給你，99年4月10日的晚上有賣海洛因給你，99年4月12日的晚上有賣海洛因及甲基安非他命給你，我看到的這三次，請問你這三次交易當中，是否每次都是你剛講的，是歐錫憲開車過去？）好像有一次是王照明拿給我的。（請你回憶一下，這個很重要，你說歐錫憲跟你交易自己開車過去的這兩次當中，王照明有陪同歐錫憲過去幾次？）好像只有一次。」等語（見原審卷第55頁正面、背面），顯見於證人林士凱之記憶中，被告受證人歐錫憲委託交付毒品予伊之次數似又僅有1次。則證人林士凱有關被告受證人歐錫憲委託交付毒品之次數為何？種類、數量為何？時間為何？並未完全一致，自應佐以相關事證綜合判斷，以辨明其前後供述內容何者為可採信。
⒋衡諸供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之
用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，尚難期能完全陳述呈現其所經歷之事實內容，其證言之憑信性如何，端視證人之觀察、記憶及陳述是否正確為準，而具有游移性，不若通訊監察係以錄音設備之機械作用方式，真實保存當時通訊之內容，不受記憶能力及言語表達能力之影響，其真實性應屬無疑。勾稽證人林士凱於原審審理時證稱：「（在99年4月9日下午6時39分的那通電話當中，你當時是跟歐錫憲講說硬的15就好，軟的用500，意思上好像是說甲基安非他命是1500元，海洛因的是500元，可是剛剛不管你告訴律師還是審判長，你都講說這通電話之後的交易是甲基安非他命2千元，沒有海洛因，就跟你們講電話的內容不一樣，你電話是講說甲基安非他命1500元，海洛因500元，可是你在地檢署作證也是說你那次只買甲基安非他命2千元，沒有海洛因，你剛剛也是這樣跟律師和審判長講，何時改的，你們如何改的，通聯紀錄上都沒看到，你們也都沒打電話去改，那為何會變這樣？）歐錫憲來的時候他說沒有海洛因，所以就只拿甲基安非他命給我。（若照你這樣講，99年4月9日你們電話聯絡之後那次的交易，是否是歐錫憲來的？）是。【（所以你的意思是，那時本來要買，就是照你們電話裡所講的這樣，若這樣請你解釋為何檢察官那邊和你剛剛所講的，都說99年4月10日這次，是買2千元的甲基安非他命，因為這些和電話裡說的不一樣，所以請你解釋這點，為何會變不同？）我剛才應該是說錯了，是電話裡所說的是真的。（所以99年4月10日那次，拿給你的是像你們電話裡所說的這樣，硬的1500元，軟的500元，是否這樣才對？）是。（99年4月9日那通電話所說的硬的1500元，軟的500元，是何時拿給你的，是電話說完就拿給你，還是隔沒多久？）應該是隔沒多久。】（既然99年4月9日已經有打電話買甲基安非他命1500元，海洛因500元，總共加起來2000元，那99年4月10日為何還需要買1000元的海洛因？）因為那一點點而已，所以吃完了。」等語（見原審卷第66頁正面至第67頁背面），參照附表編號2所示之通訊監察譯文，證人歐錫憲與證人林士凱之通話內容談及「那個『硬』（甲基安非他命）的啊，半半啊（毒品數量），多少啊？」、「依我們這樣在做的收法，十五就好啦。」、「啊『軟』的用500。（海洛因，500元）」等情（見偵卷第44頁正面），顯見證人林士凱上開證稱其與證人歐錫憲於99年4月9日電話聯絡後，其係購買1500元之甲基安非他命及500元之海洛因，且係由證人歐錫憲親自送交予伊，互為印證，應較可信。
⒌另稽以證人歐錫憲於99年4月10日晚上10時29分許後之不詳
時間販賣1千元之第一級毒品海洛因予證人林士凱，有上開臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決可參，亦係證人歐錫憲與證人林士凱於附表編號3所示時間，彼此基於交易之默契，在電話中以隱晦之暗語代表毒品交易之種類、數量（詳如附表編號3通訊監察譯文所示），而在臺南市仁德區太子廟附近完成毒品交易。是參酌證人歐錫憲證稱其與證人林士凱於毒品交易前均會先電話聯絡，而審究證人歐錫憲與證人林士凱於99年4月9日電話聯絡買賣毒品事宜時，既未相約於翌日始交付毒品，且無另為其他聯繫之情形下，甚難想像買賣雙方何以能於相隔1日之99年4月10日下午某時始行見面並為毒品交付之行為？因此，臺灣臺南地方法院99年度訴字第1195號刑事判決雖認定證人歐錫憲於99年4月10日下午不詳時間販賣2千元之第二級毒品甲基安非他命予證人林士凱，惟與本院上開調查證據之結果不合，本院自不受其認定之拘束。
⒍綜核證人歐錫憲、林士凱之上開證言，經與附表編號2所示
之通訊監察譯文內容，相互勾稽印證，應以證人林士凱所證其與證人歐錫憲於99年4月9日電話聯絡後，其係購買1500元之甲基安非他命及500元之海洛因，稍後即由證人歐錫憲親自送交予伊之憑信性較高，而堪採信。至於證人歐錫憲、林士凱所述被告於99年4月10日下午某時受歐錫憲之委託而交付2千元之甲基安非他命予林士凱之證詞，顯係因記憶混淆不清所致，尚難遽信。
⒎綜上所述，公訴意旨指稱被告於99年4月10日下午不詳時間
，與證人歐錫憲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命予林士凱部分之罪嫌，尚未能舉證達令人信實無疑而無合理懷疑之程度。檢察官所提出之證據或指出之證明方法，並不足為被告於前揭時地共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林士凱之積極證明，亦無從說服本院形成被告此部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指於前揭時地與證人歐錫憲共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林士凱之犯行，基於罪證有疑、利歸被告及無罪推定之原則，自應認被告此部分被訴共同販賣第二級毒品罪之犯行不能證明。原審未察，依證人歐錫憲、林士凱不利於被告而有瑕疵可指之證言及上開與證人所證有所矛盾之通訊監察譯文，而認被告有於前揭時地受證人歐錫憲之委託交付第二級毒品甲基安非他命予證人林士凱之犯行，並為被告此部分有罪之判決，容有未綜合所有證據予以總體評價之違誤，尚有未洽。被告就此部分上訴，指摘原判決關於此部分之認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及與前開有罪部分合併定執行刑部分予以撤銷，並就被告被訴於99年4月10日下午不詳時間販賣第二級毒品罪嫌部分，另為無罪判決之諭知。
㈡被告被訴於99年4月12日晚間8時許，與證人歐錫憲共同販賣
第一級毒品海洛因予林士凱部分（不另為無罪諭知部分）：⒈被告確有於99年4月12日晚間8時30分許，依證人歐錫憲指示
而前往臺南市仁德區太子廟附近交付毒品予證人林士凱，業據本院認定如上，被告否認有於該時間、地點交付毒品予林士凱，自非可採。然證人歐錫憲於偵訊中曾具結後證稱指示被告送交者，乃為毒品「甲基安非他命」（見偵卷第101頁），嗣於原審審理中，更詳細證述：「我現在想起來了，就最後這件（指99年4月12日）裡面有6千元甲基安非他命和1千元的海洛因，那時我把它放在一起，王照明可能也不知道有這件事，因為我兩包都放在一起，然後我就拜託王照明幫我拿過去。」、「我是跟他（被告）說叫他幫我送一包甲基安非他命過去，但是他應該不知道我裡面還有放一包小包的，因為甲基安非他命的容量比較大。」、「我那個（放毒品的）袋子比較長，東西會擠在下面的時候，我會這樣子包起來，就放在裡面，然後用貼紙貼著，所以它整包這樣子，應該看不到裡面。」等語（見原審卷第74頁、第75頁），與其上揭偵訊中所為證述乃可以呼應。至於證人歐錫憲於另次偵訊中，固有「…他（被告）幫我送海洛因、甲基安非他命給林士凱…」之證詞（見偵卷第139頁），而與上開證述有所抵觸，且於被告辯護人詰問此節時，僅以「我也不知道（為什麼這樣說）」答覆，未能提出具體解釋（見原審卷第72頁背面）。惟參諸被告受指示於99年4月12日交付證人林士凱之毒品，係為價值6千元之甲基安非他命，及價值1千元之海洛因，則就該兩種毒品之單價觀之，甲基安非他命之體積遠較海洛因為大，應屬無疑。而證人歐錫憲若將該兩種毒品放置於同一袋內，甲基安非他命將較海洛因容易辨識，亦堪推論，何況被告負責實際交付、收錢之行為，所關注者乃為物品是否送達、價金是否如數收回，對於交付物品內容本無特意關心之必要，是證人歐錫憲若僅告以該包物品為甲基安非他命，被告實無懷疑之必要並著意加以檢查。故證人歐錫憲證稱其僅向被告告稱要求伊交付之物品為甲基安非他命，既無法排除其可能性，尚不能僅因其於偵查中多次陳述中之1次曾經陳稱被告曾幫伊送海洛因、甲基安非他命予林士凱等語，而忽略其亦曾於偵查中及原審審理時均證稱伊指示被告送交毒品時，係告知被告該毒品為甲基安非他命，且當時兩種毒品體積差異甚大，以其包裝置放情形，被告不知另有海洛因之情。而被告對於其所送達交付予林士凱之物品尚包含有海洛因乙事，是否有所認知，既因證人歐錫憲前開證述而有合理之懷疑，本諸罪疑為輕、利歸被告之原則，應認被告受證人歐錫憲所託於前揭時地交付毒品予證人林士凱時，應僅有送達交付第二級毒品甲基安非他命之認識。
⒉準此，被告既然不知99年4月12日送達予證人林士凱之物品
中，除第二級毒品甲基安非他命之外，尚包括有第一級毒品海洛因，縱其確實將含有海洛因、甲基安非他命之整包毒品，送達交付予林士凱，猶不能認定伊有販賣第一級毒品海洛因予證人林士凱之構成要件故意，遑論與證人歐錫憲就共同販賣第一級毒品間，有犯意之聯絡及行為之分擔。揆之前開說明，被告被訴共同與歐錫憲販賣第一級毒品海洛因予林士凱之犯罪不能證明，即難遽以毒品危害防制條例第4條第1項之罪責相繩。惟公訴意旨既認被告此部分犯行，與前揭業經本院論罪科刑之共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年8月7日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年8月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┐│編號│時間│監聽電話│撥打│通話對象│通訊監察譯文內容及卷證出處│││││方向│││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤│1│99.04.12│0000000000│←│0000000000│A：喂，那個現在有嗎？│││17:18:18│B：歐錫憲││A：林士凱│B：有啊。│││││││A：「硬的」（甲基安非他命）現在怎│││││││樣？│││││││B：一樣啊，18啊，（毒品金額）│││││││A：喔，那一個多少啊？（毒品數量）│││││││B：一樣啊，6啊。（毒品金額）│││││││A：是喔。│││││││B：你如果要那個我就你15，如果要一│││││││半就3，再來就6。│││││││A：買一個沒比較便宜喔？│││││││B：我們這邊就是依一個在算啦，給你│││││││方便的啦。│││││││A：好啦，那我要一個，你那個是「乾│││││││的」，還是「濕的」？（毒品數量│││││││、代號）│││││││B：那個是「油的」，油的才好。│││││││A：喔，那我要一個啦。│││││││B：那要過去你那邊嗎？│││││││A：嗯。│││││││B：那我現在過去。│││││││（見偵卷第45頁背面至第46頁正面）││├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤││99.04.12│0000000000│←│0000000000│A：現在能拿嗎？│││17:25:14│B：歐錫憲││A：林士凱│B：我已經標去了。│││││││A：「軟的」（海洛因）能用一張嗎？│││││││B：OK。│││││││A：那我先拿6000給你。（毒品金額）│││││││B：好，剩下的明天嗎？│││││││A：這兩天啦。│││││││B：還要再等啊。│││││││A：嗯。│││││││B：好啦，我現在就過去了。│││││││（見偵卷第46頁正面）│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤│2│99.04.09│0000000000│←│0000000000│B：喂，你好，現在怎樣？│││18:39:12│A：歐錫憲││B：林士凱│A：現在怎樣，你說？│││││││B：現在「零阿」怎樣？（毒品代號）│││││││A：OK啊，沒有問題啊，哪有什麼問題│││││││。│││││││B：嗯！會黑ㄟ。│││││││A：不會啦。│││││││B：有喔。│││││││A：現在哪有……哪有會黑的。│││││││B：那個中間就黑了啊。│││││││A：你是說什麼時候啦。│││││││B：那次拿得那個啊！那些我整個都丟│││││││掉了。│││││││A：什麼叫整個都丟掉了？│││││││B：因為那個出狀況啊。│││││││A：你喔？│││││││B：嘿啊。│││││││A：什麼叫狀況，是遇到什麼？│││││││B：嘿啊，不丟掉啊不然勒。│││││││A：一定要丟掉的啊，總比沒有留好啊│││││││。│││││││B：嘿啊，整個都丟掉啊。│││││││A：啊結果人家來幹麻，來查啊？│││││││B：不是啦，路上遇到的啦。│││││││A：丟掉後有沒有回去找？│││││││B：找不到了啦，我頁不敢騎回去，騎│││││││回去不就找死。│││││││A：沒關係啦，丟掉才能再繼續做，要│││││││不然你沒有丟ㄉ掉被查到就完蛋了│││││││你啊。│││││││B：苦了啊，丟掉就苦了啊。那個「硬│││││││」（甲基安非他命）的啊，半半啊│││││││（毒品數量），多少啊？│││││││A：依我們這樣在做的的收法，十五就│││││││好啦。│││││││B：啊「軟」的用500。（海洛因，500│││││││元）│││││││A：然後在2張？（毒品金額）│││││││B：嘿啊，啊看硬的軟的能不能多給啊│││││││？│││││││（見偵卷第43頁背面至第44頁正面）│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤│3│99.04.10│0000000000│←│0000000000│A：你哪位？│││22:29:42│A：歐錫憲││B：林士凱│B： 阿凱 。│││││││A：嗯，你說。│││││││B：在我們這裡了嗎？│││││││A：對，一直在這裡。│││││││B：喔，那個「軟」的（海洛因）一張│││││││啦。│││││││A：喔，然後？│││││││B：這樣就好啦。│││││││A：好，等一下就過去。│││││││B：還要等一下喔。│││││││A：也要量一下啊，就這樣整包給你我│││││││就完蛋了。│││││││B：喔。│││││││（見偵卷第44頁背面至第45頁正面）│└──┴─────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┘