裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年智簡字第32號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決101年度智簡字第32號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告劉弘逸選任辯護人黃曜春律師輔佐人即被告之父 劉興上 上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8986、9028號），本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡易程序審理，而為判決如下：
主文劉弘逸犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起一年內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案電腦主機壹臺、硬碟拾參個、盜版光碟參片均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：被告劉弘逸明知如附表1所示之影片係得利影視股份有限公司（以下簡稱得利公司）向美商華納兄弟娛樂公司（以下簡稱華納公司）、國際環球電影製片公司（以下簡稱環球公司）、二十世紀福斯影片家庭娛樂公司（以下簡稱福斯公司）等取得專屬授權，得在我國以著作財產權人之地位行使權利之視聽著作；如附表2至附表5所示之遊戲軟體分別係臺灣光榮特庫摩股份有限公司（以下簡稱光榮特庫摩公司、美商微軟公司（以下簡稱微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）享有著作權之電腦程式著作，均為受我國著作權法保護之著作物，非經前揭擁有著作財產權公司之同意或授權，不得擅自重製或散布；亦明知如附表6所示之商標圖樣，係任天堂公司向經濟部智慧財產局申請註冊，核准在案，並取得指定使用於電腦遊戲軟體、磁碟、光碟等商品之商標權，迄今仍在專用期間內，而任天堂公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現任天堂公司之名稱、商標名稱、商標圖樣及授權文字，且光榮特庫摩、微軟、新力等公司所生產之上開遊戲軟體透過電腦或電視遊樂器之執行，在電腦螢幕或電視畫面上亦會出現光榮特庫摩、微軟、新力等公司之名稱及授權文字，依習慣均足以表示為前開公司之產品或授權生產一定用意證明之準私文書，非經前開公司同意或授權，不得擅自重製或使用。竟意圖銷售、散布及基於行使、偽造準私文書之犯意，未經上開著作財產權人、商標權人同意或授權，自民國100年7月間某日起，在其位於嘉義縣民雄鄉○○村○○00號之22住處內，將其自網路上擅自下載之如附表1至附表5所示之影片、遊戲軟體儲存於電腦硬碟內，再以燒錄機燒錄重製於光碟後，在露天拍賣網站、無名小站網站上，用「ertre」、「ertre001」等帳號刊登銷售上述影片、遊戲軟體光碟之訊息，並以其申設之民雄頭橋郵局帳戶供買家匯入貨款，以此方式販賣、散布該等物品，足生損害於光榮特庫摩、微軟、新力、任天堂等公司。嗣經警分別於100年7、8月間佯裝為買家進行蒐證，以及於100年8月18日持本院法官核發之搜索票前往被告上開住所執行搜索，共扣得其所有儲存有如附表1至5所示影片、遊戲軟體之電腦主機1臺、硬碟13個、光碟3片等物，而悉上情。
二、證據：
（一）被告之自白。
（二）證人即告訴代理人 藍仁駿 、 施同慶 等人指述及證人即臺北市保護智慧財產權交流協會總幹事 陳文銓 證述。
（三）卷附露天拍賣網站、無名小站網站交易訊息網頁、電子郵件列印資料、露天拍賣網站會員基本資料、IP位址查詢、中華電信數據CRIS查詢資料、郵政自動櫃員機交易明細表翻拍照片、被告上開郵局帳戶開戶資料、存簿交易明細表等影本、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄各1份、查獲現場照片12張、得利公司權利證明資料、財團法人臺灣著作權保護基金會鑑識報告、著作權人暨侵害物數量清冊、如附表2所示之遊戲軟體執行畫面、任天堂公司委任 徐宏昇 律師出具之鑑定意見書、微軟公司委任 馬蕙蘭 出具之扣押物品檢驗報告、任天堂公司商標檢索資料各1份。
（四）扣案電腦主機1臺、硬碟13個、盜版光碟3片等。
三、被告行為後，商標法於100年6月29日修正公布，於101年7月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1至4項參照）。對被告而言，其所為除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品、意圖販賣而陳列罪外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，修正後之規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前規定。
四、按「商標」乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者；而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。交易客體在傳統社會固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展及交易之多元化，交易客體已包含權利或無體物。商標專用權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，乃在於硬體（遊戲機）與軟體（遊戲程式）結合，始能達成預定之效用，自屬商品之一種，不應將硬體（遊戲機）與軟體（遊戲程式）割裂為二。又所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言，修正前商標法第6條定有明文，所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，修正前同法第81條、第82條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。被告所重製之上開任天堂公司遊戲光碟，其外包裝固無任天堂公司之商標，然內建仿冒遊戲軟體已儲存有該等商標，透過執行程式，於螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲機已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲機之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反修正前商標法第82條之規定。
五、又按遊戲光碟內之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過電腦或遊戲主機之轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號。而遊戲光碟內之軟體執行時，給與消費者之訊息除聽覺之音效外，尚有視覺之感受，法律乃將此物品擴張為文書之概念，故刑法第220條規定以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論。而文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使偽造準文書之行為。被告所重製之上開遊戲光碟內仿冒遊戲軟體，藉由電腦或遊戲機執行，在畫面上會出現任天堂等公司之名稱及製造或授權等字樣及內容。而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒遊戲軟體，藉由遊戲機執行，可在畫面上出現任天堂等公司之名稱及製造或授權等字樣及內容已達於行使偽造準私文書之程度，並足生損害於任天堂等公司。
六、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪、同法第91條第3項、第2項之侵害著作財產權罪、修正前商標法第81條第1款之侵害商標權罪、同法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時侵害數公司之著作權、商標權、行使偽造文書，並同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之著作權法第91條第3項侵害著作財產權罪處斷。起訴書雖未載明上述被告關於光榮特庫摩、微軟、新力等公司之行使偽造準私文書部分犯行，且起訴書附表對於被告所侵害之遊戲名稱亦有數頁漏印，惟被告此部分犯行與前開起訴書已記載之上開侵害著作財產權等犯行部分，為一罪之關係，是被告此部分犯行亦為起訴效力所及，本院自應併予審理，且已當庭告知被告，以維被告之防禦權（見本院智訴卷第148頁反面）。爰審酌被告係透由網際網路販賣上開仿冒商品，對各該權利人造成之損害非輕，惟已與部分被害人達成民事損害賠償和解，且坦承犯行尚有悔意，犯後態度尚佳，無任何前科紀錄之素行良好（見本院智簡卷第64頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），患有精神疾病領有中華民國身心障礙手冊，精神狀況不穩定，有自殺傾向（未達刑法第19條第1項或第2項之不罰或減輕其刑之程度，見本院智訴卷第132頁至第138頁之精神鑑定報告），目前無業，由父母照顧中，家裡經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其因一時失慮，偶罹刑典，且犯後坦承犯行，已與得利、光榮特庫摩、微軟等公司（見本院智訴卷第120頁、第121頁、第130頁）達成民事損害賠償和解，獲取原諒，其患有精神疾病，精神狀況不穩定，目前無業，由父母照顧中，經此偵查、審判之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年。又斟酌被告之犯罪情節，且尚有部分被害人未達成和解，依刑法第74條第2項第4款規定，命應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣2萬元，以啟自新，並觀後效。
八、沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後法律有所變更，經依刑法第2條第1項前段就主刑比較結果，應適用修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。（最高法院88年度第1、5次刑事庭會議決議參照）。本件被告非法販賣侵害商標權之商品犯行，既應依修正前商標法第82條之規定處斷，則關於沒收之從刑部分，亦應一律適用修正前之法律。而扣案之電腦主機1臺、硬碟13個、光碟3片等物，均係被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，且係仿冒商標商品、侵害著作財產權之重製物，應依修正前商標法第83條、著作權法第98條規定併予宣告沒收。
九、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，著作權法第91條之1第3項前段、第2項、第91條第3項、第2項、第98條，修正前商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國101年8月31日
簡易庭法官吳育霖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年8月31日
書記官陳俊男論罪之法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表1：
┌───┬──────────┬────┬─────┐│編號│中文片名│光碟數量│發行公司│├───┼──────────┼────┼─────┤│1│瞞天過海2：長驅直入││││├──────────┤1片│華納公司│││瞞天過海3：十三王牌│││├───┼──────────┼────┼─────┤│2│美國派││││├──────────┤1片│環球公司│││美國派2│││├───┼──────────┼────┼─────┤│3│蝴蝶效應││││├──────────┤1片│福斯公司│││蝴蝶效應2│││├───┼──────────┼────┼─────┤│合計│6部影片│3片││└───┴──────────┴────┴─────┘附表2：
┌───┬────────────┐│編號│遊戲軟體名稱│├───┼────────────┤│1│真三國無雙(MULTIRAID)│├───┼────────────┤│2│大航海時代IV(ROTANOVA)│├───┼────────────┤│3│無雙OROCHI魔王再臨│└───┴────────────┘