裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1387號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一三八七號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易緝字第一三一號中華民國九十年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五０四號及移送併案：八十九年度毒偵字第五六三五、五一四一號、九十年度毒偵字第二四九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾於民國八十七年間，因非法販賣化學合成麻醉藥品及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，經本院八十七年上訴字第七四三號分別判處有期徒刑並定應執行刑二年九月，最高法院八十九年六月廿八日駁回上訴確定（其中吸用部分所受之四月有期徒刑宣告刑雖先於八十七年九月二日准予易科罰金執行完畢，但因所定執行刑迄本案犯罪時尚未執行完畢，故不構成累犯）。又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月九日以八十八年度偵字第一五一四九號為不起訴處分確定。又於八十八年九月十日，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十八年度毒聲字第五四六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送台灣台中戒治所強制戒治，而乙○○所涉施用第二級毒品安非他命部分，復經本院於八十九年三月十七日以八十九年度易字第三五一號判決，判處乙○○有期徒刑七月，並於八十九年四月十日確定在案。詎乙○○仍不知悔改，於停止戒治後，竟又另行基於概括之犯意，自八十九年六月二十八日起至九十年三月十五日止，在其位於台中縣大里市○○○路○○號之住處，將安非他命置於錫箔紙上，以火燒烤使之產生煙霧，再以口吸入之方式，平均一星期二次，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣經台灣台中地方法院檢察署觀護人先後於八十九年六月二十八、七月七日、七月二十一日定期採尿送驗時，因其尿液均呈安非他命陽性反應，而查悉上情，九十年三月十六日又為警在其位於台中縣大里市○○○街○○○號查獲，其尿液亦呈安非他命陽性反應。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院坦承不諱，又被告先後於八十九年六月二十八、同年七月七日及七月二十一日，經台灣台中地方法院檢察署觀護人採尿送驗結果，均呈有毒品安非他命陽性反應，有台灣台中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心出具之濫用藥物尿液檢測報告各三紙附卷可憑，其於九十年三月十六日為警查獲之採尿經送驗亦呈安非他命陽性反應，此亦有台中縣衛生局檢驗尿水報告書一份附於台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第二四九０號卷第十八頁參照），本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於八十九年六月二十八日之前三日內，施用第二級毒品安非他命一次之犯行，就其餘犯罪事實業經檢察官移送併辦，該部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併加以審酌，復查被告乙○○曾於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經各判處有期徒刑二年七月、四月，並定應執行刑二年九月，經最高法院八十九年六月廿八日以八十九年台上字第三六八七號判決駁回被告就販賣部分之上訴而確定，雖其中有期徒刑四月部分之宣告刑先於八十七年九月二日准予易科罰金執行，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可按，但其上開應執行刑二年九月（檢察官指揮書執行完畢日期為九十三年一月十三日）尚未執行完畢，本件自不構成累犯，原審就檢察官九十年毒偵字第二四九０號移送併案部分之犯行已於判決中認定論列，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，及其施用毒品之次數、期間、犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑十月，雖非無據，但被告本案所犯，尚未構成累犯，原審誤為累犯並依法加重其刑，自有未洽，檢察官上訴意旨以原審就被告於九十年三月十六日前七十二小時內之犯行漏未審酌，固屬無據，但原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告已有吸用第二級毒品安非他命之前科，仍不思徹底戒除，仍非法吸用，其吸用之次數、所生危害、犯後態度等一切情狀量處如主文第二項所示之刑以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項後段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國九十年八月一日
Ｋ