裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第九七九號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴更字第一號中華民國九十年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣等法院判處有期徒三年及六月確定，並合併定應執行有期徒刑三年四月確定，於八十四年五月三十日假釋出獄，甫於八十六年一月二十日因縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（以下稱苗栗地院）以八十七年度毒聲字第一三一號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年八月四日以八十七年度偵字第二五二五號為不起訴處分確定。嗣又於五年內復分別基於非法施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自八十八年二月初某日起，至八十八年三月十日晚上某時止，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號三樓居處等地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，經苗栗地院以八十九年度毒聲字第三二九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除依苗栗地院裁定令入戒治處所`施以強制戒治外，並經苗栗地院以八十八年度訴字第一四五號判處應執行有期徒刑一年，且經本院以八十八年度上訴字第二○九三號判決駁回上訴而確定在案。嗣於八十八年八月二日本院復因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之聲請，認其強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，於八十八年八月三十一日停止其強制戒治並交付保護管束。詎乙○○仍不知悔改，於保護管束期間之八十九年五月十八日上午十一時五十分許前七十二小時內之某時及前九十六小時內之某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣於同年五月十八日上午十一時許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳里後厝仔一○○之七號三樓，為警查獲。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○除辯稱其在保護管束期間施用毒品，僅屬違反保護管束事項情節重大，應繼續執行戒治，並非三犯毒品危害防制條例案件，又與其情形相同之其他被告，或經法院為不受理判決，或經公訴人不予偵查起訴，故本件不應判處被告罪刑等語。經查，被告於八十九年五月十八日上午十一時五十分許所採集之尿液，經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢檢成績書及苗栗縣警察局竹南分局偵辦煙毒麻藥案件尿液鑑驗代碼對照表各一件附於偵查卷內可按，而海洛因、安非他命經施用進入人體後，分別於施用七十二小時及九十六小時內，仍可於尿液中各檢出嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，故被告於八十九年八月十五日十一時五十分許驗尿前三日內之某時及四日內之某時應各有施用一次海洛因及安非他命無訛。次查犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條第二十條第一項之規定，檢察官固應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後而無繼續施用之特定情形下，始得由檢察官為不起訴處分，此即所謂除刑不除罪。惟除此情形外，行為人倘有繼續施用毒品行為，仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十條第三項規定不起訴處分後五年內再犯或三犯以上者，不適用同條第二項得由檢察官不起訴處分之規定甚明，且在保護管束期間內，並非阻卻犯罪之事由（參照最高法院八十九年度台非字第九○號判決）。被告前曾因施用毒品案件，經原審法院於八十七年裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年八月四日以八十七年度偵字第二五二五號為不起訴處分確定後，又於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，經原審法院以八十八年度毒聲字第三二九號裁定送觀察、勒戒並認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十八年八月二日裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，被告於八十八年八月三十一日因無繼續戒治必要而停止戒治出所等節，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣苗栗地方法院法務部在監在押資料表各一件附卷可憑。被告竟於保護管束期間內三犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，自應依通常刑事訴訟程序予以追訴處罰，並不因其仍在保護管束期間內，而阻卻其犯罪之成立。被告所辯，顯係卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。被告乙○○前於八十七年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，已由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於五年內二犯毒品危害防制條例罪，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除依苗栗地院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，另經該院以八十八年度訴字第一四五號判處應執行有期徒刑一年，並經本院駁回被告上訴確定，被告於停止強制戒治交付保護管束期間，再於八十九年八月十五日驗尿前七十二小時內之某時，施用毒品海洛因，所為係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其於停止強制戒治交付保護管束期間，再於八十九年八月十五日驗尿前九十六小時內之某時，施用毒品安非他命，所為係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品海洛因、安非他命前後非法持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。再查，被告前於八十三年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣等法院判處有期徒三年及六月確定，並合併定應執行有期徒刑三年四月確定，於八十四年五月三十日假釋出獄，於八十六年一月二十日因縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡履表各一份存卷可考，被告受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，及被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定，又再度被查獲施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，三犯本件施用海洛因、安非他命犯行，顯未因前所受之觀察、勒戒、強制戒治等處分及判刑而決心改過，其犯罪後之態度及其本件施用毒品行為之情節輕重等一切情狀，分別就施用第一級毒品、第二級毒品量處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為十一月，其認事用法及量刑，核無不當，被告上訴猶執上開陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十年八月二日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品，處三年以下有期徒刑。
Ｒ