裁判字號：臺灣新竹地方法院88年訴字第179號民事判決
裁判日期：民國89年05月06日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決八十八度訴字第一七九號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落新竹市○○段十五之五地號土地上如附圖所示Ｂ部分、面積十六平方公尺之地上物拆除，將所占土地返還原告，並自民國八十一年五月二十八日起至將前述地上物拆除，且將所占土地返還原告之日止，按年給付原告新台幣陸仟零捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落新竹市○○段十五之五地號土地上如附圖所示Ａ部分面積六平方公尺、Ｂ部分面積十六平方公尺之地上物拆除，將所占土地返還原告，並自民國八十一年五月二十八日起至將前述地上物拆除，且將所占土地返還原告之日止，按年給付原告新台幣（下同）八千三百六十元；並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：原告於八十一年五月二十八日取得坐落新竹市○○段十五之五地號土地（下稱系爭土地）之所有權，然被告未經同意，亦無正當權源，竟於系爭土地上建築樓房、搭建石綿瓦棚，所占面積、位置則如附圖所示Ａ、Ｂ二部分，為此本於所有權之作用，請求被告將越界之地上物拆除，將所占土地返還原告；另本於侵權行為之法律關係，請求被告自八十一年五月二十日起至拆屋還地清楚之日止，按申報地價年息百分之十即八千三百六十元，賠償原告所受之損害。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本、地籍圖、建物複丈成果圖、各一份為證，並聲請至現場勘驗測量。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：對於其占有如附圖所示Ａ、Ｂ二部分之事實並不爭執，惟辯稱系爭土地本係其兄 陳雪楊 所有，合併前地號為十五之五、十五之六，相鄰之同段十五地號土地則為其所有，七十年間其為興建房屋之故，經徵得陳雪楊同意後，遂將十五地號土地內部分土地與十五之六地號土地內部分土地，作永久性之互相交換使用，但不辦理分割登記，立有土地交換契約書在案，嗣後被告即建築新竹市○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋），此乃附圖所示Ａ部分主建物本體占用系爭土地六平方公尺之緣由，現縱令被告取得系爭土地之所有權，仍無理由要求其拆除該部分房屋等語。
三、證據：提出土地交換契約書各一份為證，並聲請訊問證人陳雪楊。
四、本院依職權向新竹市地政事務所函詢新竹市○○段十五之五、合併前十五之六地號土地之歷年所有權歸屬狀況。
理由
一、原告主張被告未經同意，亦無正當權源，竟於其所有之系爭土地上建築樓房、搭建石綿瓦棚，占用如附圖所示Ａ、Ｂ二部分，爰本於所有權之作用請求被告拆除，將所占土地返還原告，又基於於侵權行為之法律關係，請求被告自八十一年五月二十日起至拆屋還地清楚之日止，按申報地價年息百分之十即八千三百六十元給付損害金；被告對於占用之事實並不爭執，然就系爭房屋占用附圖所示Ａ部分土地一節，則辯稱係七十年間，其與系爭土地所有權人先立有土地交換契約書後，方建築使用，絕非無正當權源等語。
二、原告主張系爭土地為其所有，被告竟於其上建築樓房、搭建石綿瓦棚，占用之面積、位置如附圖Ａ、Ｂ所示等事實，業據其提出土地、建物登記簿謄本各一份為證，並經本院到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）附卷可稽，且為被告所不爭執，原告此部份主張自堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；又因故意或過失不法他人權利者，負損害賠償責任，同法第一百八十四條第一項前段亦有所規定。查附圖所示Ｂ部分之石綿瓦棚，被告自承已搭蓋十餘年，復未提出任何有權占有之證明，則原告本於所有權之作用，請求被告將之拆除，返還所占土地，即為正當，應予准許。次查，系爭土地附近均為住宅區，商業活動並不興盛，而被告於系爭土地上搭建之石綿瓦棚係供置放雜物、盆景以及曬衣使用之事實，有勘驗筆錄及被告所提照片四幀可憑，本院經審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度及被告使用系爭土地之狀況，認原告每月所受相當於地租之損害，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條及平均地權條例施行細則第二十一條之規定，按系爭申報地價總額年息百分之五計算損害金，應稱妥適。第查，系爭土地自八十年起迄今之申報地價為每平方公尺七千六百元，有地價證明書一紙在卷足憑。從而，原告主張本於侵權行為之法律關係，請求自其取得系爭土地之時，即八十一年五月二十八日起，至被告拆除附圖所示Ｂ部分之地上物、並將所占土地返還原告之日止，按年給付六千零八十元（16x7600x5%＝6080），應予准許，逾此部分之請求，則難謂有據。
四、至附圖所示Ａ部分遭被告建物占用一節，被告則以前揭情詞抗辯非無權占用，然為原告所否認，經查：
（一）被告主張系爭土地原為其兄陳雪楊所有，合併前地號為十五之五、十五之六，相鄰之同段十五地號土地則為其所有，七十年間其為興建房屋之故，經徵得陳雪楊同意後，遂將十五地號土地內部分土地與十五之六地號土地內部分土地，作永久性之互相交換使用，但不辦理分割登記，立有土地交換契約書在案，嗣後被告即建築系爭房屋，故占用附圖所示Ａ部分六平方公尺等情，業據提出與其所述相符之土地交換契約書一份為證，且經證人 陳雪揚 證述屬實。
（二）經本院依職權函詢新竹市地政事務所結果，系爭土地確由十五之五、十五之六二筆土地合併而來，此二筆土地於六十九年七月十七日至七十六年六月二十一日，約七年之期間所有權人均為證人陳雪揚，亦有卷附系爭土地歷年登記簿謄本足考，則被告所稱其於七十年間與證人陳雪揚訂定交換土地契約，即非無據。
（三）依卷附新竹市地政事務所八十八年七月二十七日（八八）新竹資字第四五二三號函文所示，系爭建物如附圖所示Ａ部分基地坐落為合併前中雅段十五之六地號土地，依該所調稽保存之建物平面圖七十一年十月二十六日建物登記結果，其主體構造、樓層、面積與當時核發之使用執照記載事項相符，惟實地位置有誤，即建築之初顯已使用他人土地。次查，系爭房屋占用如附圖所示Ａ部分者係該房屋本體之獨立八吋牆壁，有卷附建物登記簿謄本、建物使用執照、照片四幀可按，並經證人即新竹市地政事務所土地測量員 林瑞煌 結證屬實，且本院到場勘驗結果，此獨立之八吋牆壁係用以支撐系爭三層樓房，並無增建跡象，且被告所有之同段十五地號內確未完全興建房屋，尚保留部分空地，亦有原告所提建物複丈成果圖可稽。是以，衡諸系爭房屋於七十一年建築之初即使用系爭土地，所使用者為三層樓房之牆壁，並非增建而來，且被告所有之十五地號土地確已保留部分空地之事實，被告主張其本於交換土地使用契約而占用附圖Ａ所示之土地，洵堪採信。
（四）雖原告否認契約書之真正，惟查，被告於第一次調解期日、本院尚未實地現場勘驗前，即提出該土地交換契約書，所附附圖不僅就合併前十五之五、十五之六，以及十五地號土地之位置繪製甚詳，幾與原告所提之地籍圖、地政事務所所提之位置圖無異，並且就交換土地所繪製之位置、形狀，適與經測量後附圖所示Ａ部分相同，衡情度理，倘非確曾有交換使用之事實，被告當不至於如此確定占用部分之位置、面積與形狀，亦足徵被告前揭抗辯確屬可採。
五、按土地相比鄰之所有權人，如已約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，然未辦理所有權移轉登記手續，且均同意對方建築房屋時，因關於土地之交互使用並非無償，不能認為使用借貸，既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，倘鄰地所有權人將鄰地之所有權移轉於第三人時，越界建築人就其越界建築之占用部分，應有民法第四百二十五條之適用，最高法院七十五年度第五次民事庭會議決議可供參照。準此，本件被告基於與原所有權人陳雪揚之土地交換使用契約，因而越界建築如附圖Ａ所示六平方公尺之系爭土地，雖系爭土地已輾轉由原告取得，惟揆之上開決議見解，被告就附圖Ａ所示部分之土地，得適用買賣不破租賃之法律關係，故性質上屬於互為租賃之系爭土地交換使用契約，對於原告仍繼續存在。原告請求被告將此部份之地上物拆除，並請求支付損害金，於法尚屬無據，無從准許。
六、綜上，關於原告請求被告拆除附圖所示Ｂ部分之地上物，將所占土地返還，並自八十一年五月二十八日起至將前述地上物拆除，且將所占土地返還之日止，按年給付六千零八十元之部分，為有理由，應予准許；至逾此部份之請求，均無理由，應予駁回。
七、因案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年五月六日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官蕭宛琴中華民國八十九年五月六日