裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3925號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3925號上訴人即被告 賴忠銘 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第409號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5364號、108年度毒偵字第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表五編號1、8暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表五編號1所示之罪，處如附表五編號1「宣告刑」欄所示之刑。
乙○○犯施用第一級毒品罪部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與附表五編號1「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之工具，而分別為下列之犯行：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉 巫美琪 有意購買海洛因，遂以附表一編號1至2所示之聯繫方式與巫美琪聯繫，並分別於如附表一編號1至2所示之交易時間、地點（起訴書犯罪事實一附表編號1交易時間記載為「民國108年1月14日晚間10時許」、附表編號2交易時間記載為「108年1月15日下午5時許」，均應更正如附表一編號1、2「交易時間」所示），販賣如附表一編號1至2所示數量之海洛因予巫美琪，並收取附表一編號1至2所示價金。
(二)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉 楊金龍 有意購買海洛因，遂以附表二編號1至2所示之聯繫方式與楊金龍聯繫，並分別於如附表二編號1至2所示之交易時間、地點（起訴書犯罪事實一附表編號3所示之交易時間為「108年1月8日下午6時許，應更正如附表二編號1「交易時間」所示），販賣如附表二編號1至2所示數量之海洛因予楊金龍，並收取附表二編號1至2所示價金。
(三)基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉甲○○有意購買海洛因，遂以附表三編號1至3所示之聯繫方式與甲○○聯繫，並分別於如附表三編號1至3所示之交易時間、地點（起訴書犯罪事實一附表編號5交易時間記載為「108年1月7日下午6時許」、附表編號6交易時間記載為「108年1月13日下午6時許」、附表編號7交易時間記載為「108年1月14日下午7時許」，均應更正如附表三編號1至3「交易時間」所示），販賣如附表三編號1至3所示數量之海洛因予甲○○，並收取附表三編號1至3所示價金。。
二、嗣於108年2月14日下午3時20分許，員警至乙○○位在桃園市○○區○○街00號之居所執行搜索，並扣得如附表四所示之物。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、證人巫美琪、楊金龍、甲○○於警詢之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人巫美琪、楊金龍、甲○○於警詢之證述，係上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，既經被告及其辯護人爭執此部分證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人巫美琪、楊金龍、甲○○之警詢筆錄自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、又檢察官、被告及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除上述一外，於本院準備、審判程序時均表示沒有意見（見本院卷第113至117頁、第188至192頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承曾於附表一至三所示之時間、地點，交付如
附表一至三所示數量海洛因予巫美琪、楊金龍、甲○○，並收取如附表一至三所示金額(偵5364卷第103頁背面至104頁)，核與證人巫美琪、楊金龍於偵查及原審之證述、證人甲○○於偵查中之證述情節相符（偵5364卷第143至144頁、第148至149頁、第151至152頁、原審卷第160至164頁、第272至275頁），惟矢口否認犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示各次販賣海洛因之犯行，辯稱伊有交付毒品但沒有販賣，彼此都是互相用藥，伊是支援他們，伊雖然與巫美琪、楊金龍及甲○○有交易，但伊都沒有獲利賺取任何利潤云云；其辯護人則為其辯稱略以：被告不具有營利意圖，證人巫美琪前後指述不一，無法僅依指述及監聽譯文即認被告有販賣毒品犯行，且其指述內容違反經驗法則；證人楊金龍及甲○○向被告取得毒品過程與一般毒品交易由賣方將毒品送至買方所在地不符，亦有違常情云云。
㈡經查，被告分別於附表一、附表二及附表三所示之時、地，
使用之門號0000000000號行動電話，與巫美琪、楊金龍、甲○○聯繫並分別交付海洛因予巫美琪（即犯罪事實一（一））、楊金龍（即犯罪事實一（二））及甲○○（即犯罪事實一（三）），及分別向巫美琪、楊金龍、甲○○收取如附表一至附表三所示金額等情，業據被告於警詢、偵訊、原審調查程序、準備程序期日均坦承不諱（偵5364號卷第9頁至第17頁、第103頁至第105頁、原審卷第49頁至第54頁、第71頁至第78頁），核與證人巫美琪、楊金龍於偵訊、原審審理期日、證人甲○○於偵訊之證述均相符（偵5364號卷第143頁至第144頁、第148頁至第149頁、第151頁至第152頁、原審卷第160頁至第164頁、第272頁至第274頁），並有桃園市政府警察局桃園分局108年1月22日桃警分刑字第0000000000-0函暨通訊監察執行期中報告書、原審法院107年聲監字第000000號通訊監察書各1份、通訊監察譯文3份在卷 可佐 （他4213號卷第107頁至第126頁、偵5364號卷第25頁背面至26頁、第29頁、第32頁至33頁、第37頁、第40頁背面至41頁、第48頁、第61頁），是此部分事實，已堪認定。
㈢至於被告辯稱其沒有賺取任何利潤，彼此都是互相用藥，不具有營利意圖云云，然查:
⒈巫美琪於偵查中證述：伊於108年1月14日持伊使用之0000000
000手機門號與被告所使用之0000000000手機門號聯繫，當天伊先打電話給被告，約在晚間10時許在桃園區中山路與民權路口交易，伊以新臺幣（下同）2,000元向被告購買海洛因0.45公克；又於108年1月15日打電話給被告，約在下午5時許在桃園區博愛路便利商店交易，伊以1,500元向被告購買海洛因0.3公克等語（偵5364卷第143頁），經核與前揭被告與巫美琪間之通訊監察譯文：⑴108年1月14日「被告：喔...怎麼樣你說/巫美琪：一樣阿/被告：一樣喔，好，等我，我馬上過去」「巫美琪：喂，我跟你講，我在眼鏡行這邊喔/被告：眼鏡行在哪邊?/巫美琪：OK前面啊/被告：OK前面.....?/巫美琪：喔/被告：OK前面哪裡有眼鏡行/巫美琪：有阿，民權路跟中山路那個/被告：喔.....你等下喔，我要先回家後才有過去喔。」。⑵108年1月15日「被告：喂/巫美琪：喂，你有空嗎?/被告：有啊/巫美琪：我在ok這/被告：好啊/巫美琪：1,500而已啦/被告：好啊，我拿過去，我不能拿這樣給你喔/巫美琪：好我知你多久會到」（偵5364卷第29頁）大致相符；復參以被告所供陳，巫美琪在108年1月14日以2,500元買0.45公克海洛因，但巫美琪只給2,000元，500元賒帳但巫美琪後來沒有還錢等語(偵5364卷第103頁背面)。是被告係於108年1月14日及1月15日分別以2,500元、1,500元之價格，販賣0.45公克及0.3公克海洛因予巫美琪，足堪認定。
⒉楊金龍於偵查中證述：伊於108年1月8日持伊使用之00000000
00手機門號與被告所使用之0000000000手機門號聯繫，當天伊先打電話給被告，約下午6時許在桃園區成功國小旁的土地公廟，以1,000元購買海洛因0.1公克，電話中的「一個」意思就是1,000元；又於108年1月13日打電話給被告，約下午3時許在桃園區成功國小旁的土地公廟，同樣以1,000元購買海洛因0.1公克，電話中的「一個」意思是1,000元（偵5364卷第151頁），經核與前揭被告與楊金龍之通訊監察譯文：⑴108年1月8日「楊金龍：我過去了/被告：你自己一個/楊金龍：是.我自己一個.對./被告：鞋子/楊金龍：鞋子.同樣喔/被告：是/楊金龍：好好好」「被告：喂/楊金龍：鬥陣耶，我講給你聽，他那個喔，很少耶，我不會講，你請我的就不只這些，我是稍微跟你講，那是別人的。/被告：我知道啦，那是32的啊，30那都有剩啦。/楊金龍：不是啦，你拿給我那很少，朋友打給我。/被告：我跟你講啦，你可以自己秤，我不會騙你啦，他這回比較硬，一定讓你覺得較少，你要去磨他，你給他看，他這回很硬啦。/楊金龍：我知我知.你請我就不只這些.我講給你聽.我那個朋友沒欠喔。
」。⑵108年1月13日「被告：喂/楊金龍：我過去一個人要過去你那/被告：好那廟仔那/楊金龍：那裡/被告：廟啦.好我馬上過去到打給你/楊金龍：好.」「楊金龍：我到了我到了/被告：你等下/楊金龍：啊.快點/被告：我馬上到/楊金龍：好」（偵5364卷第37頁）大致相符。是被告分別於108年1月8日及1月14日皆以0.1公克1,000元之價格販賣海洛因毒品予楊金龍，足可認定。⒊甲○○於偵查中證述：伊於108年1月7日持伊使用之0000000000
手機門號與被告所使用之0000000000手機門號聯繫，當天伊先打電話給被告詢問有無海洛因，後約在同日18時許在桃園區成功國小旁交易，伊以1,000元購買1包海洛因，重量不詳，「一個」的意思是指1,000元；於108年1月13日打電話給被告，相約同日18時許在桃園區成功國小旁交易，重量不詳，伊以1,000元購買1包海洛因，「一個」的意思是指1,000元；又於108年1月14日打電話給被告，相約同日19時許在桃園區成功國小旁交易，伊以1,000元購買1包海洛因，重量不詳，「一個」的意思是指1,000元（偵5364卷第148至149頁），經核與前揭被告與甲○○之通訊監察譯文：⑴108年1月7日「甲○○：喂.1個要去那拿/被告：喔./甲○○：1個啊/被告：
好啦./甲○○：我快到了./被告：好」「被告：喂/甲○○：叔仔.我到了/被告：你等我一下.等下就到.」。⑵108年1月13日「被告：喂/甲○○：老大我財生啊/被告：嗯/甲○○：自己1個/被告：嗯/甲○○：到那/被告：一樣/甲○○：我騎機車，到在打給你，一下子/被告：好」「被告：喂/甲○○：喂我到了/被告：你到了喔好...」。⑶108年1月14日「被告：喂/甲○○：喂一個/被告：嗯/甲○○：嗯自己一個/被告：好啊你多久到/甲○○：我差不多3小時/被告：好/甲○○：好」「甲○○：喂/被告：喂/甲○○：到了、到了/被告：好啦/甲○○：好好...」（偵5364卷第48頁）大致相符；復參以被告所供陳，一個的意思就是1,000元，甲○○係分別以1,000元買0.15公克之海洛因等語(偵5364卷第104頁)。是被告確有於108年1月7日、1月13日、1月14日，分別以1,000元的價格販賣0.15公克海洛因各1包予甲○○等情，亦可認定。⒋按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。被告雖稱其與巫美琪、楊金龍、甲○○等人間是互相用藥，伊係支援他們，其彼此間是施用毒品之人間互調取毒品，尚未構成販賣毒品之犯行云云。惟查：被告於偵查中稱其最近一次取得海洛因的價格是以31,000元購入10公克海洛因；原審準備程序稱其取得海洛因的價格，有時候是1萬8,000元拿37.5公克；另在偵訊時則稱係向 林裕賢 (綽號： 新天龍 )以3萬6,000元拿2錢等語（偵1160卷第61頁、原審卷第77頁），其前後所述已有不一。然縱使分別以此計算被告取得海洛因價格，其中：⑴若以3萬1,000元拿10公克計算，每1公克為3,100元（計算式：31,000/10=3,100）。⑵若以3萬6,000元拿2錢計算，每1公克為4,800元（計算式：1錢=3.75公克，18,000/3.75=4,800）。⑶若以1萬8,000元拿37.5公克計算，每1公克為480元（計算式：18,000/37.5=480），並依最有利於被告認定計算，即依其取得海洛因成本價最高為每公克4,800元，再拆分成0.15公克(成本價為720元，計算式:4,800元×0.15公克=720元)、0.3公克(成本價為1,440元，計算式:4,800元×0.3公克=1,440元)、0.45公克(成本價為2,160元，計算式:4,800元×0.45公克=2,160元)等重量計算，互核被告分別以附表一至三所示價格，販賣海洛因與巫美琪、楊金龍、甲○○之情形，被告確有相當之價差可供賺取，是被告確有營利意圖，亦可認定。
⒌況按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。此外，本件扣案如附表四編號1所示之碎塊狀12包（合計淨重4.53公克，驗餘淨重4.51公克），係為被告繼續供販賣第一級毒品海洛因犯行所用，亦據被告於偵查及原審時供承於卷（偵5364號卷第105頁、原審卷第78頁），且經檢驗均呈現海洛因陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可佐（偵5364號卷第138頁），是被告所犯犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示各次販賣海洛因之犯行，足堪認定。
㈣至於巫美琪於原審中證述稱：伊與被告108年1月14日之通話
紀錄是在講拿東西，且確實有拿到海洛因0.45公克，現場給被告2,000元；伊就跟被告拿2次毒品；伊跟被告每次交易海洛因都是拿2,000元，就是0.45公克等語（原審卷第160至163頁），此次證述內容就購買海洛因的價格、數量與偵查中所述略有不符，但仍可證明被告確有販賣2次海洛因予巫美琪之事實，其販賣海洛因之基礎事實不變。再參以被告於偵查中所供陳，巫美琪在108年1月14日、108年1月15日分別以2,500元買0.45公克海洛因、1,500元買0.3公克海洛因，但108年1月14日巫美琪只給2,000元，500元賒帳，但巫美琪後來沒有還錢；於原審審理時供陳，108年1月15日巫美琪說身上只有1,500元，伊就大概弄一半的海洛因量即0.3公克海洛因給巫美琪等語(偵5364卷第103頁背面、原審卷第73頁)，而被告就販賣巫美琪海洛因數量、金額不一之原因既能清楚交代，所述內容亦與常情無違，互核巫美琪於偵查中所述，相距案發時點較近，記憶應屬清晰等情以觀。是依巫美琪前揭證述及被告供述綜合判斷，已足認被告係分別以0.45公克2,500元、0.3公克1,500元之價格，販賣2次海洛因予巫美琪，尚無從僅因巫美琪於原審所述交易數量、金額與偵查中所述略有歧異，即率然推論其於偵查時所述已無從採信，而為對被告有利之認定。㈤辯護人另辯稱，依據巫美琪於警詢中之證述內容，毒品交易
價格顯已違背經驗法則云云。然按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。辯護人所引用巫美琪於警詢時所述，固可得出2次購買海洛因之價格分別約為每公克5,555.55元及5,000元（計算式：2,500元/0.45公克＝5,555.55元；1,500元/0.3公克＝5,000元）。然以毒品市場價格浮動，未有固定價格標準，且毒品價格常因不同風險因素而機動性的調整售價，與一般商品交易顯有不同，亦無從以毒品每次販賣之價格些微差異，即認有違毒品交易模式之經驗法則，是辯護人此部分所述，亦非可採。
㈥辯護人復辯稱，楊金龍及甲○○向被告取得毒品過程，與一般
毒品交易由賣方將毒品送至買方所在地不符云云。惟毒品交易模式多元，亦存在買賣雙方聯繫後，由買方前往賣方所在地交易毒品之交易模式；況楊金龍及甲○○係至被告所在處附近購買海洛因一節，亦有前揭通訊監察譯文在卷可佐，是本案買方前往被告所在處購買毒品，被告無須耗費太多時間及油資成本等成本，則被告販售毒品所需成本降低，獲利空間幅度相應增加，其因販售行為而獲有利益之可能性即增高，亦可認定。是辯護人辯稱楊金龍及甲○○向被告取得毒品過程，與一般毒品交易由賣方將毒品送至買方所在地不符，亦有違常情云云，自非可採。
㈦甲○○雖於本院審理時，就其於108年1月7日、1月13日、1月14
日向被告購買海洛因部分，先後證稱1月7日下午6點被告並無到相約地點，也無交付毒品；1月13日伊有跟被告拿東西但沒有約定價錢，被告說要支援伊一下；1月14日被告有拿海洛因給伊，被告打電話說要1,000元，但伊只有帶2、300元，被告沒有跟伊收云云。然則甲○○此部分證述，除與其偵查中供述及前揭通訊監察譯文顯有出入外，亦與被告所自承，確有於附表三所示時、地交付毒品海洛因及收取價金顯有不符；參以甲○○於偵查中所為證述，已就其購買次數、金額皆有詳細交代，並詳述通訊監察譯文中之「一個」是指價格1,000元，互核通訊監察譯文所示內容後，確與被告前揭所陳前後一致；況且販賣毒品係擔負極大風險，海洛因價格不菲，交易雙方於電話中已有約定購買價格，卻僅因購買者所攜帶金錢不足，即未收取對價而交付毒品，亦難想像。是甲○○於本院審理時所為證述，應係迴護被告之詞，顯非可採，自無從為被告有利之認定依據。
㈧綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統
公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，而提高罰金刑為「新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定處罰。
㈡核被告就犯罪事實欄一（一）至（三）（即附表一至附表三
）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述販賣第一級毒品罪共7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告係累犯，均不加重其刑：
被告前因⒈施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度審訴字第212號判決判處有期徒刑7月確定；復再因⒉施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以102年度審訴字659號判決各判處有期徒刑7月、7月、3月，就施用第一級毒品罪部分定應執行有期徒刑1年確定；又因⒊施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第673號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定，並經桃園地院以103年度聲字第4313號裁定定應執行有期徒刑10月確定；上開⒈、⒉所示之罪刑，經桃園地院以103年度聲字第1326號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開103年度聲字第4313號裁定應執行之有期徒刑10月接續執行，於105年3月11日縮短刑期假釋出監，迄105年7月3日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。查被告前案所犯之罪係施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，其保護法益、罪質類型，與本件販賣第一級毒品罪未盡相同，尚難證明被告就此類犯行之刑罰反應力薄弱，經審酌情節，認無加重其法定最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，不可謂不重。被告雖無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，仍販賣第一級毒品海洛因予他人，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然考量被告遭查獲販賣毒品對象僅3人、次數為7次，各次交易數量、金額均屬少量，應係毒品交易之下游，並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度即死刑或無期徒刑，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第1規定：「犯第四條至第八條、第
十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。
被告雖於原審準備程序期日時供稱其毒品來源為「林裕賢」等語，惟經原審依職權函詢臺灣桃園地方檢察署，依照桃園市政府警察局桃園分局108年6月19日桃警分刑字第1080030659號函文表示「尚未查獲任何犯罪事證」，有上開函文、職務報告各1份在卷可佐（原審卷第87至89頁），是本件無因被告之供述因而查獲共犯之情形，自無上開規定之適用。
三、上訴駁回之理由（即附表五編號2至7部分）：原審詳予調查及審理後，就附表五編號2至7部分，與本院為相同之認定，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，參酌被告明知海洛因容易成癮，衍生個人之家庭悲劇、導致社會其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安。併審酌被告其販賣毒品數量、販賣對象人數，兼衡其自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等生活狀況，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就其所犯各次販賣第一級毒品罪，分別量處有期徒刑15年8月、15年8月、15年8月、15年8月、15年8月、15年8月，並說明沒收之依據（沒收部分詳下述），經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。另原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第1項之修正前後新舊法，惟仍適用修正前之行為時法，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明。至於被告上訴意旨略以：巫美琪偵查中之指述與其於原審中之指述內容前後不一，且其指述之毒品交易數量及價格有違經驗法則；被告確有將毒品交予巫美琪、楊金龍、甲○○等人，但不具有營利意圖，且依據被告供述所稱取得海洛因之價格浮動，不得僅以「18,000元拿37.5公克」即認定被告獲有利益，是被告不具營利意圖，其行為應僅成立「轉讓」第一級毒品罪云云。惟此部分上訴意旨，均經本院指駁如前，自難認被告交易毒品海洛因時不具有營利意圖，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即附表五編號1、8部分）:㈠原審詳予調查及審理後，就其附表五編號1部分，認定被告係
犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另就其附表五編號8部分，認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，固非無據。惟查:⒈就其附表五編號1部分：被告係於108年1月14日以2,500元之價格，販賣0.45公克海洛因予巫美琪，業如前述，此部分原審認定交易金額為2,000元，其交易金額之認定，即有違誤，應予撤銷改判；⒉就其附表五編號8部分：按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議、109年度台上字第3240號判決意旨參照）。是依新法之規定，被告施用毒品犯行係於最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後3年後再犯者，應先經觀察、勒戒，則檢察官若未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決。查，被告前因施用毒品案件，經桃園地院91年度毒聲字第3217號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，屆滿3月後其成效經評定為合格，於92年4月24日因停止戒治處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，有本院被告前案紀錄表在卷可據（見本院卷第58頁）。又公訴意旨係認被告本次於108年2月14日中午12時許，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，符合經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯之情形，是被告此次施用毒品之犯行即應再予觀察、勒戒或強制戒治。則原審就其附表五編號8部分，未及審酌毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，就被告被訴施用第一級、第二級毒品犯行，已不得逕行起訴，此部分起訴程序違背規定，本應為不受理判決，原審就其附表五編號8部分予以論罪科刑，即有違誤。
㈡被告上訴意旨就附表五編號1部分否認犯罪，另就附表五編號
8部分請求從輕量刑，雖俱未指摘及此，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決其附表五編號1、8部分撤銷，並就其附表五編號8部分，諭知公訴不受理之判決；另就附表五編號1部分，爰以行為人之責任為基礎，參酌被告明知海洛因容易成癮，衍生個人之家庭悲劇、導致社會其他犯罪問題，竟仍加以販售，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安。併審酌被告其販賣毒品數量，兼衡其自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等生活狀況，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就其所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑15年10月。
㈢按定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予
以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯販賣第一級毒品罪7罪，均有同質性，審酌其犯罪手法雷同且時間接近，查獲販賣毒品對象僅3人、次數為7次，各次交易數量、金額均屬少量，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人，其責任非難重複之程度較高，且犯罪總所得共僅有8,500元等一切情狀而為整體之非難評價後，應可酌定較低之應執行刑，爰就被告所犯各罪定其應執行如主文第五項所示之刑，以啟向上。
五、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段著有明文。查本件扣案如附表四編號1所示之碎塊狀12包（合計淨重4.53公克，驗餘淨重
4.51公克），經檢驗均呈現海洛因陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可佐（偵5364號卷第138頁），而被告於偵訊時供稱：「扣案之海洛因是剛買回來要準備賣，但還沒賣出去。」、於原審準備程序時供稱：「檢察官問我海洛因拿回來要幹嗎，我說吸食啊，檢察官又問我還有其他目的嗎，我就說賣啊。」（偵5364號卷第105頁、原審卷第78頁），顯見扣案之海洛因12包，均係為被告繼續供販賣第一級毒品海洛因犯行所用，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。又盛裝上開海洛因之包裝袋12只，因其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。㈡扣案如附表四編號3所示之三星牌行動電話1支（門號0000000
000號），為被告所有，且係供被告聯絡巫美琪、楊金龍、甲○○進行海洛因交易之用，有通訊監察譯文在卷可佐，該行動電話既係供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。
㈢另被告販賣7次第一級毒品海洛因之犯行，分別獲取如附表一
至附表三「交易價格」欄位所示金額之款項，其中附表一編號1部分，被告係於108年1月14日以2,500元販賣0.45公克海洛因與巫美琪，然巫美琪僅交付2,000元，尚賒欠500元，業如前述，此部分被告以賒欠方式販賣海洛因給巫美琪，迄今尚未實際收取，故此部分毋庸諭知宣告沒收。是被告實際所得共計8,500元，雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品罪實際所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至於扣案如附表四編號2所示之IPhone行動電話1支（門號000
0000000號）、編號4所示之三星牌行動電話1支（門號0000000000號）、編號5所示之OPPO牌行動電話1支（門號0000000000號），雖均係被告所有，然無證據足資證明該等扣案物係與本案犯行相關，亦非違禁物或依法應沒收之物，爰均不予宣告沒收。
㈤末按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑(褫奪公權)部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。是原審審理結果就前開部分諭知沒收或追徵，已說明其認定依據及沒收或追徵之法律規定，經核無不合。原判決就此部分既無違誤，而被告上訴範圍雖及於沒收部分，然其上訴理由未指摘及此，即無併予撤銷改判之必要，原判決就此部分應予維持，以符法制。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國109年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一編號購毒者聯繫方式交易時間交易地點交易價格（新臺幣）交易海洛因之數量1巫美琪巫美琪持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月14日晚間10時1分許後之某時許桃園市桃園區中山路與民權路口2,500元（巫美琪僅交付2,000元，尚賒欠500元）海洛因1包(重量約0.45公克)2巫美琪巫美琪持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月15日下午5時後之某時許桃園市桃園區博愛路之某便利超商1,500元海洛因1包(重量約0.3公克)附表二編號購毒者聯繫方式交易時間交易地點交易價格（新臺幣）交易海洛因之數量1楊金龍楊金龍持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月8日晚間6時16分許後之某時許桃園市桃園區成功國小後方之土地公廟1,000元海洛因1包(重量約0.15公克)2楊金龍楊金龍持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月13日下午3時許桃園市桃園區成功國小後方之土地公廟1,000元海洛因1包(重量約0.15公克)附表三編號購毒者聯繫方式交易時間交易地點交易價格（新臺幣）交易海洛因之數量1甲○○甲○○持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月7日晚間6時6分許後某時許桃園市桃園區成功國小旁1,000元海洛因1包(重量約0.15公克)2甲○○甲○○持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月13日晚間6時26分許後某時許桃園市桃園區成功國小旁1,000元海洛因1包(重量約0.15公克)3甲○○甲○○持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面交易。108年1月14日晚間7時38分後某時許桃園市桃園區成功國小旁1,000元海洛因1包(重量約0.15公克)附表四編號名稱扣案數量備註沒收數量1海洛因12包合計淨重4.53公克，驗餘淨重4.51公克12包暨包裝之塑膠袋12包與所盛裝之海洛因於物理外觀上已附合為一體而難以析離；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。2IPhone行動電話(門號：0000000000號)1支不予沒收3三星牌行動電話(門號：0000000000號)1支1支4三星牌行動電話(門號：0000000000號)1支不予沒收5OPPO牌行動電話(門號：0000000000號)1支不予沒收附表五編號相關犯罪事實宣告刑1事實一（一）附表一編號1【乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月。2事實一（一）附表一編號2【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。3事實一（二）附表二編號1【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。4事實一（二）附表二編號2【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。5事實一（三）附表三編號1【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。6事實一（三）附表三編號2【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。7事實一（三）附表三編號3【上訴駁回】原審：乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。8事實一（四）【公訴不受理】原審：乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。