臺灣高等法院109年度上訴字第694號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第694號刑事判決

裁判日期：民國109年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第694號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告彭柏維選任辯護人林育瑄律師
林君鴻 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第489號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2537號、第4946號，移送併辦案號：同署107年度偵字第5306號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分即附表一部分所示販賣第一級、第二級毒品部分（四罪）撤銷。
彭柏維犯如附表一各該編號所示之罪，各處如附表一各該編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、彭柏維明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得非法販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1號所示之時間、地點，以如附表二編號1號所示之交易方式，同時販賣如附表二編號1號所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 賴明源 （所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺中地方法院於107年1月31日以106年度訴字第2799號判決確定在案），其即賺取可供己施用之海洛因及甲基安非他命，而以此方式藉以牟利。
二、彭柏維明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟另行起意，並各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於如附表二編號2、3號所示之時間、地點，以如附表二編號
2、3號所示方式，各販賣如附表二編號2、3號所示之第二級毒品甲基安非他命予 林峻葳 ，並各向林峻葳收取如附表二編號2、3號所示之款項，其即各賺取可供己施用之甲基安非他命，而均以此方式藉以牟利。
三、彭柏維明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟另行起意，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表二編號4號所示之時間、地點，以如附表二編號4號所示之交易方式，販賣如附表二編號4號所示之第一級毒品海洛因予 黃衍維 ，並向黃衍維收取如附表二編號4號所示之款項，其即賺取可供己施用之海洛因之利益，其即以此方式藉以牟利。
四、嗣經警於民國106年8月31日9時20分許，在臺中市○○區○○街00巷00號查獲賴明源所涉違反毒品危害防制條例案件；再依原審所核發之通訊監察書就彭柏維所有前揭門號0000000000號之行動電話為通訊監察後，於107年4月12日通知彭柏維到案，因而為警循線查悉上情。
五、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉簽分及臺中市政府警察局第四分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告彭柏維於原審及本院審理
時均供認承不諱，並經證人賴明源及黃衍維於警詢及偵訊時、證人林峻葳於偵訊時分別證述綦詳，復有警員 蘇仁鴻 所出具偵查報告1份、毒品交易位置Google地圖1份、證人賴明源指認毒品交易地點照片4幀及被告照片1幀、證人賴明源提出通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片4幀、國泰世華商業銀行竹科分行106年10月3日國世竹科字第1060000082號函1份暨所附客戶基本資料1份、身分證件1份、帳號000000000000號102年2月4日至106年9月29日資金往來明細1份及106年8月30日至106年9月29日對帳單1份、犯罪嫌疑人指認表3份、通聯調閱查詢單2份、警員 蘇唯綸 於106年12月1日及107年1月15日所出具之偵查報告各1份、於107年2月23日所出具之職務報告1份、門號0000000000號行動電話之申登人及實際使用人個人資料1份、通聯譯文1份、門號0000000000號行動電話之申登人及實際使用人個人資料1份、通聯譯文1份、本院106年聲監字第456號通訊監察書1份及電話附表1份、被告與證人林峻葳之通訊監察譯文1份、被告與證人黃衍維之通訊監察譯文1份、本院勘驗筆錄1份及臺灣臺中地方法院106年度訴字第2799號刑事判決1份等在卷可資佐證（見2977號他卷一第2、11至15、21、35至48、50、51、56、57、62、87、8
8、155、156頁、卷二第30、31、73、74頁、40號聲拘卷第5至12、19、21、34頁，原審489號訴卷一第134至136頁、卷二第71至75頁）。
㈡販賣第一級毒品及販賣第二級毒品均屬嚴重違法行為，苟遭
逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險分別販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。被告於原審審理時供稱：「（你販賣毒品之報酬及利潤如何？）我大概只記得最多有拿到1、2000元，不然就是請吃的而已」、「（起訴書犯罪事實一之㈠所載〈即如附表二編號1號所示部分〉，你販售給賴明源半錢的海洛因及半錢的安非他命，此次你是賺錢的利潤，還是賺自己吸食的毒品？）我應該是賺自己吸食的毒品」、「（你是否賺你自己吸食的海洛因及安非他命？）對」、「（起訴書犯罪事實一之㈡所載〈即如附表二編號
2、3號所示部分〉，你於106年11月7日及106年11月8日這2天，2次各以2000元價格販售安非他命給林峻葳，你是否也都是賺取你自己吸食的安非他命？）應該是自己吸食的」、「（起訴書犯罪事實一之㈢所載〈即如附表二編號4號所示部分〉，你於106年11月17日以4000元的價格販售海洛因給黃衍維，此次你是賺錢的利潤，還是賺自己吸食的毒品？）應該也是賺取自己吸食用的」等語明確（見原審489號訴卷二第57、62、63頁），足證被告確有分別販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命而從中賺取買賣量差以供己施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命而牟利之意圖無訛。
㈢綜上所述，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。被告行為時，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定較不利於被告，依照刑法第2條第1項前段規定，被告犯行應適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正前規定所稱於偵查及審判中均自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前後有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。經比較結果，修正後規定較不利於被告等，應適用修正前之規定。
㈡海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、第2款所列管之第一、二級毒品。核被告就附表二編號1號所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又就附表二編號2、3號所為，均各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又就附表二編號4號所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告各次販賣第一級毒品及第二級毒品前、各次持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表二編號1號部分，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查被告前曾於104年3月間因傷害案件，經原審竹北簡易庭於105年1月5日以105年度竹北簡字第1008號判處有期徒刑3月，於105年2月15日確定，並於105年5月5日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見訴字第489號卷二第103頁），其受上開徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，然本院審酌被告所為上揭案件為傷害案件，與被告所為係販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，復無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，本院依照刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀後，認量處附表一各該編號主文欄所示之刑，已與被告為本案犯罪行為所生之危害，暨其應負責任之輕重業已相符，是被告所犯前揭犯行均不再依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，其立法目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包括未行偵訊即行結案、起訴之狀況。換言之，檢察官於起訴前，未就被告之犯罪事實進行偵訊，致使被告無從為自白，仍有上按減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第4896號、100年度台上字第654號判決意旨參照）。被告於原審審理時就附表所示各次販賣毒品犯行均已供認不諱，而被告於106年12月22日自新竹市經國路假日酒店樓上八樓之日租套房墜樓，受有左側硬膜下出血等傷害，經緊急送醫救治並住院治療，至107年1月22日方出院，且被告於出院後尚無法自理生活，且出入均須以輪椅代步，又「被告於106年12月22日受傷後，共住院四次，最後一次住院於107年7月9日，接受移除氣切管手術，最後一次門診為107年7月25日，其最後一次回診時意識狀態清楚，…記憶力有些喪失…」，有國立臺灣大學醫學院附設新竹分院108年7月16日台大新分醫事字第1080004556號函在卷可憑（見原審卷一第115-1頁）。而被告於107年4月12日檢察官偵訊時，因腦部創傷造成記憶力喪失，檢察官因考量被告彭柏維當時之身體狀況，並未針對起訴書所載各次販賣毒品之犯罪事實具體訊問被告，給予被告自白之機會，此觀諸當日訊問筆錄內容：「（你在警詢中都稱忘記之前的事情？）我都忘了」、「（是否認識黃衍維？）我不記得」、「（是否因為激烈爭吵後跳樓？）我不記得，我醒來後我知道我從八樓跳下來我就嚇到」、「（是否記得林峻葳〈提示照片〉？）不記得」、「「（是否認識 曾翔靖 ？）我不認識他」、「（你去醫院前有無賣毒給別人？）不記得」等語即明（見2977號他卷第123至124頁）。本案之偵查檢察官於偵查程序中，就起訴書所載被告各次販賣毒品犯行，既未就犯罪事實訊問被告，被告自無從為認罪之答辯，是被告於偵查中顯無就犯罪事實為自白之機會。揆諸前開最高法院判決意旨，被告既已於原審及本院審判中自白，仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定輕其刑。㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨參照）。被告所為附表二編號1、4號所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分，依其販賣第一級毒品海洛因的數量及價格等，均不可與大盤或中盤毒販等量齊觀，而屬零星販售第一級毒品海洛因，所為販賣毒品態樣為價格非鉅額，販售之數量也非鉅量，被告販賣對象僅證人賴明源及黃衍維二人，亦非組織性、常態性之犯罪，是被告之犯罪情狀非重，顯為小額交易，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，是以依被告之犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，本院認被告縱量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行部分遞酌量減輕其刑。
㈥被告所犯上述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。
㈡未扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）
係被告所有，且係供其為如事實欄第二段及如附表二編號2、3號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、如事實欄第三段及如附表二編號4號所示販賣第一級毒品海洛因犯行時所用之物等情，雖該行動電話並未扣案，然既無證據證明該行動電話及SIM卡確已滅失，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告就其所為附表二編號1號所示販賣第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命犯行所取得之價金1萬5000元、就所為附表二編號2、3號販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所取得之現金2000元及2000元、就附表二編號4號販賣第一級毒品海洛因犯行所取得之現金4000元等均為被告犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案為被告所有之OPPO廠牌行動電話1支（無SIM卡，IMEI
碼：000000000000000、000000000000000號）非供本案犯罪所用或犯罪預備之物，亦非犯罪所得之物，不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、移送併辦公訴意旨略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月3日10時許，以LINE訊息通訊軟體供聯絡方式，在新竹市中正路與經國路口附近之7-11便利超商前，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予證人林峻葳，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字第67號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告彭柏維涉有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告之供述、證人林峻葳於警詢及偵訊時之證述、原審106年度聲監字第456號、107年度聲監字第1號（門號0000000000號行動電話）通訊監察書及通訊監察譯文等資為依據。惟訊據被告堅決否認有為此部分販賣第一級毒品海洛因予證人林峻葳之犯行，辯稱：「我於106年12月22日墜樓受傷，住院治療，好像是107年過年前出院，出院後就住在新竹縣竹北市高鐵站附近我大阿姨家，因為那裡有電梯，我老婆 黃玲 也因為要照顧我，所以和我一起住在那裡，住了快半年，我老婆沒有工作，因為我的日常生活起居都要有人照顧，當時我可以自行行走，但是很勉強，107年4月12日去警詢製作筆錄時，我是靠輪椅。起訴書記載的107年4月3日那時我在家養傷，我不可能販賣毒品」等語。經查：
㈠證人林峻葳於警詢時證稱：「（此次警方所查扣之毒品海洛
因〈毛重0.67公克〉係向何人以多少金錢購買？）是向綽號『 彭子 』購買的，但交毒品給我是1位綽號『 阿國 』之男子，是以3000元購買第一級毒品海洛因1小包（重量不清楚），於107年4月3日約早上10時許，在新竹市北區便利超商（地址忘了）交易」、「（你與綽號『阿國』之人如何認識？當初是如何知悉綽號『阿國』之人有在販賣海洛因毒品？）於106年11月認識，是向綽號『彭子』購買毒品海洛因時，經由綽號『彭子』介紹認識的」、「（0000000000號行動電話為何人使用？該綽號『彭子』之人年籍資料為何？當初如何知悉綽號『彭子』之人有在販賣毒品？）綽號「彭子」的電話。我不知道。約106年9月左右認識，在假日酒店找朋友時，剛好綽號「彭子」在裡面，我朋友當場跟我說綽號『彭子』有在販賣毒品」、「（你平常與彭柏維聯絡方式為何？）用Line聯絡（名稱顯示『彭子』）」、「（警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，編號幾號為彭柏維？）編號2號為『彭子』等語（見他字第2977號卷二第25至27頁），於偵訊時係證稱：「（毒品來源？）我跟彭柏維買的，我都叫他 朋子 」、「（〈提示犯嫌指認表〉認識何人？）編號2（彭柏維）是朋子」、「（扣案之海洛因從何而來？）我聯絡之前朋子的Line，結果拿下來的人是阿國，我不知道為何會變成他。我用我之前電話Line他，時間是上午10點，在新竹市中正路全家往前的7-11拿3000元1包海洛因，我當場一手交錢一手交貨」、「（彭柏維在106年12月22日上午從他住的8樓跳樓，之後已無法自理生活，你有無去看他？）沒有，我完全不知道」、「（雖然你打他的Line，他不可能跟你完成交易，是否如此？）我不知道，就是阿國跟我交易，我不知道阿國的真實姓名，我是聽朋子叫他阿國」等語（見2977號他卷二第116、117頁），於原審審理時證述：「（偵訊時你說107年4月3日10時許有跟被告購買海洛因，該次購買數量為多少？）那次購買3000元，數量及多重我忘記了。好像是1公克左右」、「（該次買海洛因是誰拿給你的？）不是被告，那個人戴安全帽、戴口罩，我沒有看清楚」、「（你不知道交付海洛因給你人是誰？）我不知道是誰，那時我有用LINE聯繫被告，但是下來的人不是被告，是戴安全帽、口罩的人」、「（該次你與被告約在哪裡交易？）中正路、假日酒店後面的全家便利超商那邊」、「（你當時是如何跟被告說的，是用LINE的文字訊息，還是用LINE通話？）打LINE的，我忘記是用LINE傳訊息，還是打電話」、「（當時你跟被告要買海洛因時，被告有無說會請他人拿給你嗎？）我好像是傳訊息，忘記了，反正不是被告拿給我就對了」、「（你稱你有用LINE跟被告聯繫買毒品，你們在LINE中，被告有無說會請他人拿毒品給你？）沒有，我也忘記那時是誰接電話，我就打過去講一講說「我要拿3000元過去」，我就掛掉電話了」、「（你方稱拿毒品給你的人是1個戴安全帽及口罩的人，你如何知道對方就是要拿毒品給你的人？）那人每次就是騎1臺，不然就是用跑的過來，過來就問說你是不是「西瓜」，我說對，那位戴安全帽及口罩的人就把毒品拿給我」、「（你當天要買多少數量的毒品，是否為一開始就講好的？）對」、「（你與何人講好？）我忘記了，我電話一打去說我要多少錢的毒品然後就掛掉了，不是用打電話，是用LINE聯絡的」、「（LINE也有傳文字訊息和打電話兩種方式，你是用何種方式與被告聯繫？）忘記了，1年多了」、「（你在偵訊時供述當天你買毒品時，是一位叫「阿國」的人拿來給你的，這位阿國你是否認識？）不認識。他拿來給我，但我不認識他，我問說你叫什麼，他說他叫「阿國」這樣子而已」、「（你於警詢時陳述警察所扣到的海洛因是你跟綽號「朋子」的人購買的，是否實在？）不是「朋子」跟我交易的」、「（警察問你「阿國」這個人時，你回答是向「朋子」購買海洛因時，經由「朋子」介紹認識的，是否如此？）不對，那時候我的意思是「朋子」介紹他的1個朋友叫「阿國」給我」、「（107年4月3日那天你用LINE跟「朋子」聯繫，有無跟「朋子」聯繫上？）沒有，應該是沒有」、「（你沒有跟「朋子」聯繫上，那你是跟誰聯繫上？）忘記了等語」在卷（見訴字第489號卷二第34至36頁），綜觀證人林峻葳歷次所為證述內容可知，其於警詢時固證述門號0000000000號行動電話是綽號「彭子」之人的電話，其平時係用Line聯絡（名稱顯示為彭子）等語，然斯時其並未言及107年4月3日這次交易係透過何方式與綽號「彭子」之人聯繫一節；又證人林峻葳於偵訊時固證述此次交易係聯絡之前朋子的Line」等語，然斯時其亦未證述係用通訊軟體Line的訊息傳送抑或直接通話之方式聯繫等情；而證人林峻葳於原審審理時就此部分，則因時間經過已久，其已不確定於107年4月3日此次交易前究係用通訊軟體Line之訊息傳送方式或直接通話方式與對方聯繫此節；再者，除證人林峻葳所為上揭證述內容外，遍查全卷並無任何攸關此次交易之通訊軟體Line的對話或訊息內容可供佐證；復參以如附表二編號2、3號所示被告利用門號0000000000號行動電話與證人林峻葳聯繫後先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林峻葳之犯行部分，該二次犯行之行為時間分別為106年11月7日及106年11月8日，距離此次交易時間即107年4月3日已相隔將近六個月之久，再依證人林峻葳於歷次警詢、偵訊及原審審理時所一致證述於107年4月3日交付第一級毒品海洛因及向其收取3000元款項之人並非被告，而係綽號「阿國」之人之情況下，則證人林峻葳於107年4月3日交易前使用通訊軟體Line與門號0000000000號行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因事宜之彼方是否確係被告，顯有疑義。
㈡被告於106年12月22日自新竹市經國路之假日酒店8樓之日租
套房墜樓，受有硬膜下出血、腹部挫傷合併乙狀結腸穿孔、肝臟挫傷、骨盆骨折等傷害，於同日9時25分送至國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院急診就診並轉入加護病房，同日接受乙狀結腸修補及迴腸造口和左側開顱手術，於106年12月24日接受剖腹傷口閉合手術，107年1月4日接受氣切造口手術，107年1月10日轉入一般病房，107年1月22日轉入復健病房，107年2月12日出院；觀其第1次住院中病歷摘要係記載：【腦部】蜘蛛網膜下出血、【肋骨、胸骨】一側肋骨骨折、4根合併氣血胸、【肝臟】輕微挫傷或撕裂傷、【腸胃道】胃、十二指腸、腸繫膜、大腸、結腸輕微挫傷或撕裂傷、肛門表淺撕裂傷、【骨折】股骨骨折、【骨盆骨】嚴重壓軋性骨盆骨折合併血液流失佔全身≦20％等；又被告於107年2月12日出院斯時之主治醫師評論為：預明日開始再練蒸蛋及布丁、加強坐平衡，肌耐力訓練，床上活動及轉位能力幾乎都要達成、維持目前復健強度、注意安全，防跌；又出院準備計畫為：家中輔具有輪椅、一般床及便盆椅、持續門診復健治療（物理治療、職能治療、語言治療）、出院後身上管路仍有鼻胃管／氣切管，定期返院做管路的更換等；之後被告於107年5月7日住院，為創傷性乙狀結腸穿孔經乙狀結腸修補及造口手術、接受關閉人工肛門手術及更換氣切管，於107年5月16日出院；又於107年6月19日住院，因氣切瘜肉入院進行手術處置，於107年6月21日出院；再於107年7月9日住院，接受移除氣切管手術，於107年7月11日出院等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書1份、107年2月13日臺大新分醫事字第1070000898號函1份及所附病歷資料1份、108年7月16日臺大新分醫事字第1080004556號函1份及所附病歷資料1份等在卷可憑（見2977號他卷一第106至
134、651、145頁、卷二第125頁，原審489號訴卷一第115-1頁、外放病歷資料本第360、361、767、785、799頁）。而依據前揭病歷資料中復健部語言治療紀錄內容記載：被告於案發前之107年3月29日之情形為：輕度言語障礙、中度吞嚥障礙（口腔期動作不佳、嗆咳、咽部期吞嚥異常、氣切痰多、部分由口進食、可進食軟質食物）；目標：提升吞嚥安全、提升說話清晰度等情（見外放病歷本第923至925頁），顯見被告於106年12月22日墜樓後經送醫持續治療，至案發前5日即107年3月29日時其尚有輕度言語障礙，而需提升說話清晰度之狀況至明。就此，被告於原審審理時辯稱：「我的記憶力是在107年農曆過年時才有意識，身體的恢復很慢，107年4月3日那時我在家養傷。我出院住在大阿姨家，那時我的日常生活起居都要有人照顧，譬如吃飯、洗澡或是我太太黃玲有時會推我去樓下馬路旁邊走一圈，或是到全聯買東西。當時我可以自己行走，但是很勉強」、「（你於107年4月12日去警局做筆錄時，是可以自己行走還是坐輪椅？）我那時是靠輪椅」、「（根據臺大醫院新竹分院回函，從你106年12月22日墜樓受傷後至107年7月25日你最後一次回診，這期間總共住院4次，墜樓那次是第1次住院，最後1次是你於107年7月9日去移除氣切管時住院，那另外2次住院是何原因？）我腸子因為壞死，所以有截斷像小拇指的長度，所以我半年都沒有大號，由於我的大腸外露出來，需要把它蓋住，所以要住院去把腸子塞回去肚子內」等語甚詳（見原審489號訴卷一第48、52頁、卷二第60至62頁），綜上，公訴意旨就此部分所指被告販賣第一級毒品海洛因予證人林峻葳之時間為107年4月3日，被告既尚有輕度言語障礙及中度吞嚥障礙之情形，而需提升言語清晰度及吞嚥安全，且其仍有身上裝鼻胃管及氣切管、需加強坐平衡及肌耐力訓練，雖能獨自行走，但尚屬勉強，仍須仰賴輪椅等身體狀況，則其是否真有足夠能力及心思先利用通訊軟體Line與證人林峻葳聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，進而再聯繫另外第三人相關交易細節，而由該人前往被告與證人 林俊威 約定地點，俾能交付第一級毒品海洛因及收取款項等為販賣第一級毒品海洛因之犯行，更有疑義。
㈢公訴意旨所指門號0000000000號行動電話之通訊監察書部分
僅足資證明警方於查獲證人賴明源後有依法向原審聲請就被告所有前揭門號行動電話為通訊監察而已。再公訴意旨所指通訊監察譯文係被告為106年11月7日及11月8日各該次犯行之監聽譯文，此亦僅表示被告於附表二編號2、3號所示時間有與證人林峻葳聯繫而為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林峻葳，並非據此即可推論認定被告確有於相距近六個月後再度販賣第一級毒品海洛因予證人林峻葳，從而公訴意旨所指原審106年度聲監字第456號、107年度聲監字第1號（門號0000000000號行動電話）通訊監察書、106年11月6日至同年月9日通訊監察譯文等，均難以此即遽認被告確有於107年4月3日在新竹市中正路與經國路口附近之7-11便利超商前販賣第一級毒品海洛因予證人林峻葳之犯行。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯販賣一
級毒品罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告有於107年4月3日為販賣第一級毒品海洛因之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。
參、上訴之判斷：
一、原判決撤銷改判部分（有罪部分即附表一部分）：本院審理結果，認原審以被告犯附表一各編號所示販賣第一級、第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第一級、第二級毒品罪，其犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白之規定，原審未依法減輕其刑，容有不合。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於有罪部分即附表一部分所示販賣第一級、第二級毒品部分（四罪）撤銷。爰審酌被告販賣第一級、第二級毒品供他人施用，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，各量處如附表一各編號應宣告之罪刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行刑。
二、原判決上訴駁回部分（無罪部分）：原審就被告被訴於107年4月3日販賣第一級毒品海洛因予林峻葳犯行部分，為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨略以：原審並未審酌被告與「阿國」就本次販賣毒品有共同犯意聯絡與行為分擔之情，而逕以交付毒品及收取價金並非被告一情，而認被告所涉此部分罪嫌不足，其認定事實有違經驗法則。又原審以被告於上開時間有輕度語言障礙及中度吞嚥困難之情形，可能無能力聯繫第三人與證人林峻葳交易毒品等語為認定被告罪嫌不足之理由。是原審未盡調查證據之能事，且認事用法未符經驗法則，而為被告無罪之認定，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
然查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又證人之陳述，固足為證據資料之一種，但證詞顯有疑義時，法院仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決認定證人林峻葳之陳述顯有瑕疵，且交付毒品之「阿國」與被告間有何共犯關係並無證據可證，檢察官所提出之證據，不足以證明被告犯罪，原審已於判決內詳細論述一一指駁，檢察官上訴意旨並未再提出新證據證明被告之犯罪事實，仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，指摘原判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝雪紅中華民國109年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號事實應宣告之罪刑及沒收1事實欄一及如附表二編號1號所載彭柏維販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄二及如附表二編號2號所載彭柏維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實欄二及如附表二編號3號所載彭柏維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄三及如附表二編號4號所載彭柏維販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（元：新臺幣）編號相對人時間地點交易方式備註1賴明源106年8月22日20時許新竹市○○路000號前彭柏維使用通訊軟體LINE與賴明源談妥海洛因每半錢10000元及甲基安非他命每半錢5000元之價格，並傳送其向國泰世華商業銀行竹科分行所申請設立帳號000-000000000000號帳戶提款卡之照片予賴明源，經賴明源轉帳15000元至彭柏維名義之前揭帳戶內後，在左列時間及地點，由彭柏維交付海洛因半錢（約1.875公克）及甲基安非他命半錢（約1.875公克）予賴明源。彭柏維與賴明源之通訊軟體LINE訊息對話紀錄翻拍照片4幀。2林峻葳106年11月7日9時55分許新竹市中正路與經國路口附近之全家便利商店前林峻葳以其所使用門號0000000000號行動電話與彭柏維所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由彭柏維交付甲基安非他命1包（約0.5公克）予林峻葳，並向林峻葳收取2000元之價金。門號0000000000號行動電話106年11月7日9時45分45秒之通訊監察譯文。3林峻葳106年11月8日9時53分許新竹市中正路與經國路口處之假日酒店門口附近林峻葳以其所使用門號0000000000號行動電話與彭柏維所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由彭柏維交付甲基安非他命1包（約0.5公克）予林峻葳，並向林峻葳收取2000元之價金。門號0000000000號行動電話106年11月8日9時23分50秒之通訊監察譯文。4黃衍維106年11月17日13時許苗栗縣竹南鎮公園路某日租套房內彭柏維以其所使用門號0000000000號行動電話與黃衍維所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列時間及地點，由彭柏維交付海洛因1包（約0.4公克）予黃衍維，並向黃衍維收取4000元之價金。門號0000000000號行動電話106年11月17日13時10分0秒至13時10分14秒秒之通訊監察譯文。