臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2972號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2972號刑事判決

裁判日期：民國96年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2972號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案羈押於台灣彰化看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一六四二號中華民國九十五年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重○．四一公克，空包裝總重二．○九公克）均沒收銷燬之；塑膠鏟管壹支、注射針筒肆支、塑膠空袋柒個均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以該院九十五年度毒聲字第二四六號刑事裁定移送觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，已於九十五年六月二十日執行完畢釋放，其施用毒品之犯行，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以該署九十五年度毒偵字第一九六八、二七○九號不起訴處分書為不起訴處分確定。
二、詎乙○○仍不知悔改，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再於九十五年八月十日上午九時之前，在其位於彰化縣永靖鄉永興村湳底巷一三四弄三九號之住處，以將第一級毒品海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於該日上午九時許，在同上住處被警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因六包（合計驗餘淨重○．四一公克，空包裝總重二．○九公克），及其所有並分別供其施用或預備施用第一級毒品海洛因犯罪所用之塑膠鏟管一支、注射針筒四支、塑膠空袋七個，及與本案無關之電子磅秤一個（非其所有）、現金新臺幣（下同）二萬六千七百元。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）上開施用第一級毒品海洛因之犯行，已據其分別於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。被告於上開時、地被警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，確有嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），此情亦有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單及詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可據。被告被警查獲之扣案白色粉末六包，經送法務部調查局鑑驗，均確為第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重為○．四一公克，空包裝總重二．○九公克），此情亦有法務部調查局九十五年九月三日調科壹字第○九五二三○○九七九○號鑑定通知書一件在卷可據。復有被告所有並分別供其施用或預備施用第一級毒品海洛因犯罪所用之塑膠鏟管一支、注射針筒四支、塑膠空袋七個扣案可憑，足徵被告就此部分之自白確與事實相符，堪以採信。本案被告曾於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以該院九十五年度毒聲字第二四六號刑事裁定移送觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，已於九十五年六月二十日執行完畢釋放之事實，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可資佐證，則被告在確有於接受上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級毒品之犯行，其事證甚為明確，應依法論科。
二、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告為供己施用之目的，而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重○．四一公克，空包裝總重二．○九公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於扣案之塑膠鏟管一支、注射針筒四支、塑膠空袋七個，均係被告所有並分別供其施用或預備施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於其餘之扣押物，其中之電子磅秤一個，被告自被警查獲時起，以迄本院審理中，均一再否認此為其之所有，且否認此與其上開施用第一級毒品之犯行有關；另扣案之現金二萬六千七百元，被告亦辯稱此與其施用第一級毒品之犯行無關；則本院審酌本案既無其他積極證據足以證明上開扣案之電子秤係被告所有，及該電子秤與扣案現金與被告本案施用第一級毒品之犯行有何關聯，爰均不為沒收之宣告。
三、本件公訴人之公訴意旨雖指訴被告自九十五年六月二十日觀察、勒戒執行完畢而被釋放之後，至同年八月九日止，尚有在其位於彰化縣永靖鄉永興村湳底巷一三四弄三九號之住處，將海洛因加水混合，而以注射針筒注射體內之方式，多次施用第一級毒品海洛因，因認被告之此部分所為，亦犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文規定。經查，本案公訴人此部分之指訴，除被告之自白之外，並無其他證據可佐。而被告於本院審理時，就此部分被訴之犯罪情節，亦無法為確切之供述，自無從遽依被告先前之自白，即認定被告確有公訴人此部分所指訴之犯罪事實。
本案公訴人所指訴之被告此部分犯行，尚屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之判決。
四、退回併案審理部分
（一）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官雖於九十五年十二月二十七日以該署彰檢榮成九五毒偵四七○八字第五四二九○號函，將該署九十五年度毒偵字第四七○八、四七○九號即被告涉嫌自九十五年六月底某日起，至九十五年十月十八日上午十時止，在其位於彰化縣永靖鄉永興村湳底巷一三四弄三九號之住處等地，以將海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式，多次施用第一級毒品海洛因，而先於九十五年十月三日凌晨零時五十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號前被警查獲，並扣得海洛因十一包，嗣又於九十五年十月十八日下午四時五十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號前被警查獲，並扣得海洛因一包之犯行，依據「集合犯」之見解，移請本院併案審理。惟就被告被訴自九十五年六月二十日觀察、勒戒執行完畢而被釋放之後，至同年八月九日止，尚有施用第一級毒品部分，因無其他積極證據足佐，其犯罪不能證明，理由已如上所述。就此部分，檢察官移請本院併辦之卷宗，亦未提出可以證明被告之自白確與事實相符之證據。另在被告經本院論罪科刑之上開施用第一級毒品犯行之後，被告於九十五年十月三日、及九十五年十月十八日被警查獲時，雖有查扣第一級毒品海洛因，且其尿液亦有被採集送驗。惟查：刑法所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。上開業經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，係屬「集合犯」之重要特徵，且已被列為犯罪構成要件而可藉以認定犯罪行為人之犯罪是否與犯罪構成要件該當。而集合犯係屬實質上一罪，與連續犯係屬裁判上一罪之情形本有不同。故九十五年七月一日施行之刑法雖有廢除連續犯之規定（並同時廢除常業犯之規定），但本案被告所犯之施用第一級毒品罪，其犯罪構成要件（即施用第一級毒品）並未經修正，亦即未經立法特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，尚難以刑法連續犯廢除之事實及立法理由，即一方面，就已經成癮並反覆多次施用第一級毒品之犯罪行為人，認定毒品危害防制條例第十條第一項之罪係屬「集合犯」之實質上一罪；另一方面，就實際並未成癮且間隔甚久才再施用第一級毒品之犯罪行為人，因其實際確未成癮，則認其二、三次所犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，應該分論併罰（同經立法廢除之常業犯，亦同不能以常業竊盜、常業詐欺、常業重利等等常業犯之規定亦被廢除之事實，及廢除之立法理由，即認刑法第三百二十條、第三百三十九條第一項、第三百四十四條等等規定，均屬集合犯）。基於上述理由，檢察官上訴理由及移送本院併辦意旨主張被告施用第一級毒品為集合犯，上開法律見解為本院本案所不採。上開移請本院併辦部分，與本案被告被論罪科刑部分，並無實質上一罪之關係，並非本案起訴效力所及，應退由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
（二）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官雖又於九十六年一月四日以該署彰檢榮和九五毒偵四七八一字第○○六○一號函，將該署九十五年度毒偵字第四七八一號即被告涉嫌自九十五年六月二十日起，至同年十一月二十一日凌晨一時許，在其位於彰化縣永靖鄉永興村湳底巷一三四弄三九號之住處等地，以將海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式，多次施用第一級毒品海洛因，而後於九十五年十一月二十一日下午一時十五分許，在彰化縣彰化市○○路○○號前被警查獲，並扣得海洛因五包之犯行，依據「集合犯」之見解，移請本院併案審理。惟就被告被訴自九十五年六月二十日觀察、勒戒執行完畢而被釋放之後，至同年八月九日止，尚有施用第一級毒品部分，因無其他積極證據足佐，其犯罪不能證明，理由已如上所述。就此部分，檢察官移請本院併辦之卷宗，亦未提出可以證明被告之自白確與事實相符之證據。另在被告經本院論罪科刑之上開施用第一級毒品犯行之後，被告於九十五年十一月二十一日被警查獲時，雖有查扣第一級毒品海洛因，且其尿液亦有被採集送驗，惟檢察官上訴理由及移送本院併辦意旨主張被告施用第一級毒品為集合犯，上開法律見解為本院本案所不採，其理由已如上述。上開移請本院併辦部分，與本案被告被論罪科刑部分並無實質上一罪之關係，亦非本案起訴效力所及，亦應退由檢察官另為適當之處分，亦併此敘明。
五、本案原審判決就被告上開施用第一級毒品之犯行，予以論罪科刑，固屬有見，而檢察官上訴意旨指摘：被告自九十五年七月初某日起至九十五年十月十八日上午十時止，除上開被論罪科刑之施用第一級毒品犯行之外，尚有多次施用第一級毒品海洛因之行為，此部分並與被告上開九十五年八月十日施用第一級毒品海洛因之行為，有包括一罪之集合犯關係，原審判決未認定被告亦有此部分犯行，尚有未當部分，雖為本院本案所不採。惟原審判決僅依據被告之自白，即認定被告自九十五年六月二十日觀察、勒戒執行完畢而被釋放之後，至同年八月九日止，尚有在其位於彰化縣永靖鄉永興村湳底巷一三四弄三九號之住處，多次施用第一級毒品海洛因，並認此部分與被告上開被論罪科刑部分，係屬「集合犯」之實質上一罪，上開認定尚有未合。是本案公訴人之上訴理由雖為本院所不採，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、非法施用第一級毒品之犯罪情節、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因六包（合計驗餘淨重○．四一公克，空包裝總重
二．○九公克）均依法宣告沒收銷燬之。扣案之塑膠鏟管一支、注射針筒四支、塑膠空袋七個，亦均依法宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國96年3月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。