裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第940號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第940號上訴人即被告 莊智皓 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1043號中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊智皓前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第3105號判決判處有期徒刑5月，由本院以96年度上易字第1172號判決駁回其上訴確定，於民國97年6月24日易科罰金執行完畢。詎莊智皓猶不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有之犯意，於民國98年8月11日早上之前之某時，在高雄市○○路與河北路口之儂儂飯店，臨時向 黃文華 借用以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、高壓氣體鋼瓶（即供該空氣槍發射時填充所用之瓦斯鋼瓶）2瓶、鋼珠15顆，並自斯時起非法持有上開空氣槍。嗣於是日14時50分許，在高雄市○○區○○○路與重慶路口，因服用抗憂鬱藥物，而昏迷在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，經民眾報案後，警方到場處理，並在搜尋其證件時，在上開車輛後座扣得上開空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶2瓶、鋼珠15顆等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第
208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附內政部警政署刑事警察局所出具之8年8月21日刑鑑字第0980112487號鑑定書1份，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，依上揭說明，應認具有證據能力。
二、卷附之現場暨扣押物品照片均係屬機械性紀錄特徵，即認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、扣案之具有殺傷力之空氣槍等物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其辯護人於本院審理時，對於警員查扣之過程亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，且上述證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告莊智皓坦承上開時、地持有前揭扣案之空氣槍、瓦斯鋼瓶及鋼珠等物為警查獲之事實，且經證人即查獲員警 謝馥全 、證人 陳志明 於原審法院99年12月24日審理時證述綦詳，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第17-19頁）、現場暨扣押物品照片14幀（見偵查卷第21-27頁）在卷及扣案空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶2瓶、鋼珠15顆扣案可資佐證，本件被告持有空氣槍之事實，應堪認定。證人黃文華於原審法院審理時雖否認交付前揭空氣槍予被告，然除與被告、證人陳志明前揭所述不符外，並因黃文華就此可能涉有出借具殺傷力之本案槍枝罪嫌，本難期誠實，所述非可憑信，尚無足取，附此敘明。
二、次者，扣案之空氣槍1枝，經高雄市政府警察局三民第一分局送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果認：「送驗空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.4mm、重量0.36g）最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分」等情，有該局98年8月21日刑鑑字第0980112487號鑑驗書1份可參（見偵查卷第76-78頁）。
三、被告辯護人為被告辯護稱：本件被告持有之空氣槍發射彈丸之動能，威力尚不足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利的刀械尚且不如，則本件扣案之空氣槍，是否具有殺傷力，仍有疑義云云。然，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上歷年一致基準，且按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問（最高法院96年度臺上字第5110號判決意旨參照）。再者，按「所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。」，此有司法院大法官會議解釋第669號解釋理由書可資參照。本案扣案空氣槍，依實際試射結果，其最大發射速度之單位面積動能既為足以穿入人體皮肉層之21焦耳/平方公分，已如前述，佐以扣案空氣槍於98年8月11日14時50分許為警搜索查獲後，警員以該空氣槍填塞4.5mm鋼珠，射擊鋁製監測板，結果完全貫穿鋁製的監測板乙節，有高雄市政府警察局三民第一分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份及照片4張可證（見偵查卷第28-30頁），衡諸常情及一般經驗法則，鋁製監測板為堅硬之金屬質地，較人體皮肉層厚度可謂有過之而無不及，此為公眾所周知之事實，依該空氣槍裝填鋼珠即可完全貫穿鋁製監測板之情狀以觀，足認該空氣槍已具有相當威力，而達足以殺傷人體皮肉層之動能，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱具有殺傷力之空氣槍無訛。是辯護人上開所辯顯不足採。綜上所述，本件事證明確，被告持有具殺傷力之空氣槍之犯行已臻明確，應依法論科。被告辯護人雖另辯稱：被告罹患重度精神憂鬱症，於持有本件扣案之空氣槍時，是否有精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情況？是否符合刑法第19條第1項或第
2項之情況，並聲請將被告送精神鑑定，以鑑定其行為時之精神狀態，是否有刑法第19條第1項或第2項之情況。然查證人陳志明於原審審理中證稱：「我有去飯店關心被告（莊智皓），因為他要與人打架。」，「所以該空氣槍是黃文華借給被告的」，「（被告也知道？）知道，他怎麼可能不知道。」（見原審卷第62頁），此亦為被告所不否認，則被告莊智皓是因為要與人打架而借用該空氣槍之事實，甚為明確，豈有不知之理？且其既在高雄市○○區○○○路與重慶路口，因服用抗憂鬱藥物，而昏迷在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，此有證人謝馥全警員於原審審理中之證言可證（見原審卷第48頁至50頁），則被告如係於持有本件扣案之空氣槍時，有精神障礙或其他心智缺陷之情形，又如何能將本案之槍支拿至車上並開車至九如二路與重慶路口？其所辯被告持有本件扣案之空氣槍時，可能有精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情況，顯與常情不符，不足採信，其聲請將被告送精神鑑定一節，核無必要，附此說明。
四、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經立法院三讀修正通過並經總統於100年1月5日公布施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條增列第6項規定，明定犯第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，是修正後之槍砲彈藥刀械管制條例對被告較為有利，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用最有利於被告之修正後規定論處。
㈡按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之
繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決要旨可資參照）。查前揭扣案之槍枝，既係以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之氣體動力式槍枝，即為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款之空氣槍；是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
㈢被告前有如事實欄所載犯罪、科刑及執行之情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑。
㈣又被告所持有之空氣槍雖具殺傷力，然彈丸單位面積動能僅
達21焦耳／平方公分，殺傷力較低，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險較低，且僅臨時向黃文華借用該空氣槍，時間非長，又無被告有非法使用該空氣槍之證據，顯見其持有空氣槍的情節輕微，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第6項規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。
㈤被告前手黃文華並未因槍砲彈藥刀械管制條例提起公訴，有
黃文華之前案紀錄表附卷可證，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」之適用。
五、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍，行為實有可議，惟念及被告於本院審理時坦承犯行，且未持上開管制物品犯罪，致未生其他損害，並參以被告之犯罪手段，及被告持有槍枝之時間等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣3萬元。併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，扣案之瓦斯鋼瓶2瓶，係供安裝於前開空氣槍上，作為前開空氣槍之發射動能，屬槍枝構造之一部分，其使用性質上屬從物，均併依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收。及敘明扣案之鋼珠15顆，雖可供前開扣案之空氣槍使用，惟本身不具殺傷力，且非槍枝之構造物之一部或主要組成零件，非屬違禁物，復非被告所有，已據被告 陳明 在卷，爰不另為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月1日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。