裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1437號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1437號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人郭隆偉律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第2198號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續一字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○（英文名為「PETER」，警詢筆錄誤為「PATER」）基於轉讓第三級毒品K他命（即愷他命）之犯意，先於民國92年10月7日晚上8時58分，以0000000000門號之行動電話與乙○○之0000000000門號聯絡，雙方約定當日晚上10時至臺中市○○○路與公益路交叉口之水舞饌餐廳見面，乙○○邀同甲○○，於當（7）日晚上11時許至水舞饌餐廳赴約，3人在該餐廳外之露天座位上閒聊。92年10月8日晚上11時11分，乙○○以其上開行動電話與丁○○之上開行動電話聯絡，雙方原約定於翌（9）日凌晨0時許，在上開水舞饌餐廳前見面，嗣乙○○邀甲○○（乙○○與甲○○另案審理）駕車一同前往；於同年月9日凌晨1時8分許，乙○○與甲○○到達後，將車停於水舞饌餐廳對面之中港路旁，乙○○先下車，走過馬路至該餐廳外之露天座位，甲○○將車停妥後甫下車，丁○○即駕駛自用小客車至甲○○身旁，未下車，於車上駕駛座，無償交付一小瓶（重約半公克）之第三級毒品K他命予甲○○，並以其上開行動電話通知乙○○後，隨即離去。甲○○取得丁○○交付之K他命後，即至上開餐廳外露天座位與乙○○會合，兩人再至該餐廳廁所內施用，同日凌晨1時30分許，二人施用完畢走出水舞饌餐廳，旋為警查獲，並於乙○○褲袋內查獲上揭丁○○轉讓尚未用完之第三級毒品K他命1瓶，及乙○○先前持有之第三級毒品K他命1瓶，丁○○則逃逸無蹤。
二、案經彰化縣警察局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人乙○○與甲○○於92年10月9日1時30分許為警查獲後，甲○○因辯護人未到場，而遲至92年10月9日12時10分許始製作警詢筆錄，且該二名證人於警詢中之陳述自然，並無受到任何不當訊問之情形，此有警詢筆錄及警局偵訊光碟足憑，是證人乙○○與甲○○於警詢所證，顯然未受污染，並係自由陳述，應具有較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人乙○○與甲○○於警詢所證自具有證據能力。
二、訊據被告丁○○對於上開事實已坦承不諱，核與證人乙○○、甲○○於警詢所證相符，並有第三級毒品K他命壹瓶（重約半公克）扣案（92年度偵字20019號一卷第63頁）、0000000000門號與0000000000門號之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、92年10月07日晚上警方之搜證照片、及內政部警政署刑事警察局92年12月22日刑鑑字第0920196668號鑑驗通知書（92年度偵字20019號二卷第99頁）附卷足證，罪證明確，被告丁○○轉讓第三級毒品K他命之犯罪事實，堪以認定。
三、乙○○與甲○○於原審雖否認被告轉讓第三級毒品K他命之事實，然查：⑴被告於本院審理時自承其英文名為「PETER」，與證人乙○○、甲○○於警詢、原審作證時，所稱係「PETER」者轉讓K他命毒品相符；⑵證人乙○○與甲○○於原審作證時，所證述有關「PETER」交付K他命之時間、地點、方式均與被告和乙○○間通聯談話內容相符（見原審卷第75至82頁、92年度偵字第20019號一卷93、94頁）；⑶0000000000號電話確係被告所持用，此事實業據被告前女友戊○○於警詢中證述明確（見本院卷第56至58頁）；而該行動電話係以電話線上完成登錄資料，比對申設資料（見本院卷第61頁），申請人 黃大瑋 之身分證字號為「Z000000000」與被告之身份證字號「Z000000000號」，其中僅第7、8二碼為「29」與「95」之些許差異而已；然帳單地址「臺中市○○街○○號1樓」、聯絡電話「04─00000000號」，則均係被告前女友戊○○之住處及電話，顯然戊○○於警詢中所證：0000000000號電話確係被告所持用，應堪採信。⑷被告所持用之0000000000號電話與乙○○之0000000000號電話間之通話內容，明確提及「東西我拿給你那個朋友了」、「那個 小智 」，此有通訊監察譯文在卷足憑（92年度偵字第20019號一卷93、94頁）；⑸證人即警員 陳坤男 、 陳緯弘 ，已分別於偵查及原審就監聽及查獲之經過結證明確。足見證人乙○○與甲○○上開於原審所證顯非實在。事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
四、另警員陳坤男、陳緯弘等人所拍攝之蒐證光碟，係被告與乙○○、甲○○於92年10月7日晚上見面之情形，而被告交付K他命之時間係在92年10月9日凌晨1時8分許。且警員陳坤男於92年10月7日晚上埋伏蒐證時，本欲以其行動電話撥打0000000000號以確定被告之身份，但誤撥證人甲○○（蒐證光碟中身穿黑衣者）之電話，此事實業經本院勘驗蒐證光碟無訛，製有勘驗筆錄足憑（見本院卷第50頁），附此敘明。
五、被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（業於95年5月17日刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
六、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。原審疏未詳查，遽為諭知被告無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生損害、於本院審理時已坦承不諱之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之K他命壹瓶（重約半公克）（偵字20019號一卷第63頁），係屬第三級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收並銷燬；且該毒品業經被告轉讓予乙○○，已非被告所有，爰不於此宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官許哲禎中華民國96年5月23日毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。