裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第92號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃鉅皓選任辯護人陳世明律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院105年度侵訴字第47號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第5897號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃鉅皓與甲女（警詢代號：0000-000000，民國00年0月出生，姓名年籍詳卷）原係男女朋友關係，黃鉅皓於104年11月至12月間，因4次對未滿14歲之甲女為性交行為，經臺灣屏東地方法院判決應執行有期徒刑2年，附條件緩刑5年，並經本院判決駁回上訴而確定（上稱前案）。黃鉅皓於前案尚未判決確定前，明知甲女係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於105年6月7日晚間8時許，在甲女位於屏東縣屏東市住處（地址詳卷）6樓之房間內，未違反甲女之意願，以其陰莖進入甲女之陰道，而為性交行為1次。嗣於105年6月14日某時，黃鉅皓再度進入甲女住處時，為甲女家中聘請之外勞發現並通知甲女之母親乙女（警詢代號0000-000000A），乙女追問甲女後，報警處理而查獲上情。
二、案經乙女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告黃鉅皓（下稱被告）係涉犯刑法妨害性自主罪章所定之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女、乙女之姓名、年籍資料、住址等足資識別甲女、乙女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
二、證據能力：㈠卷附105年6月16日、6月20日錄音譯文係被害人之母乙女
私下錄音所得之證物，雖屬私人取得之證據。惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則；偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨參照）。再按私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且按刑法第315條之1第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或
3萬元以下罰金」，該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立（最高法院98年度台上字第2807號判決意旨參照）。綜上可知，對話之一方為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音；且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取得之證據，即無「證據排除原則」之適用。是若被告於與竊錄者對話中曾自白犯罪，而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法，且與事實相符者，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性之考量，仍應承認其證據能力，此為我國實務上多數見解。本件乙女係為蒐集被告對被害人甲女為性交之證據，作為訴訟上使用，方於上開時地，錄下其與被告談話之經過，非屬「無故」，亦非出於不法之目的，且錄音之乙女復屬談話之一方，並未違反通訊保障及監察法第29條及刑法第315條之1之規定。又基於上開錄音內容所衍生之派生證據即錄音譯文，另經原審當庭播放錄音光碟勘驗供被告、辯護人與檢察官當場表示意見，被告自承錄音內容為其聲音無誤，被告、辯護人均並未爭執錄音中談話之任意性，對該錄音譯文與錄音內容之同一性亦不爭執，是上開錄音及其譯文，既非出於刑事訴訟法第15
6條第1項規定之不正方法而取得，即具備任意性，揆諸前揭說明，應具有證據能力。
㈡證人甲女之警詢陳述有證據能力：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人甲女就其案發當日與被告性交之過程，於警詢時有詳細
陳述，惟於原審審理時多稱：忘記了、我記不起來等語（見原審卷㈠第202至213頁）。茲審酌證人甲女警詢所述內容不僅具體詳細，警詢筆錄最末段亦記載所述實在並親自簽名，且證人甲女於本件案發後16日即主動到派出所接受警詢，距離案發日期較本院審理時更為接近，記憶應更加清晰；此外，復無其他證據顯示該筆錄係證人違反自由意志而為之陳述，故其警詢應具信用性情況，且係為證明被告本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據被告固不否認有於105年6月7日至被害人甲女住處之
事實，惟矢口否認有對未滿14歲之甲女為性行為之犯行，辯稱：我當天晚上去找甲女是要拿她之前在網路上訂的情侶裝，拿完之後就跟她在她家客廳吃我買的麥當勞，吃完後我就自行回家；乙女在電話中問我為何發生性行為，我因為緊張，且當晚要去考試，才應付甲女的母親乙女，以為乙女會這樣放過我，我當天並沒有與甲女發生性行為云云。辯護人為被告辯稱：被告因前案上訴、和解中，才順從乙女的意思，被告在乙女談話過程雖出於自己的意思陳述，但是出於不得已之情況；又甲女前後陳述不一致，其陳述已有可疑；又本案並未採集到保險套或有驗傷紀錄，無證據可以顯示有證據證明當日有發生性行為云云。
㈡惟查：
⒈前揭犯罪事實，業據證人甲女於警詢及原審審理時證稱：「
我跟被告自104年5月16日開始交往，中間104年12月至10
5年3月間有分手，105年3月間又開始交往」、「只有每天用FACEBOOK跟LINE聯繫，直到同年6月才開始見面，6月也只有6月7日、6月14日見面，被告本來就知道我的年紀」、「105年6月7日當天，原本被告傳訊息說要來我家拿東西，一開始我有拒絕跟被告發生性行為，被告說聊天就好，聊天之後被告又親我，我因為不知道要怎麼拒絕」、「結果我們又於晚間8時許在我家發生性行為，地點在我的房間，被告有使用保險套，是他當天自己帶來的，後來用完就帶離我家，我是合意與被告發生性行為的」等語明確（見警卷第3至4頁背面，原審卷㈠第202至215頁）。核與證人乙女於原審審理時證稱：「去年被告因對我女兒甲女為妨害性自主行為，一審判決被告緩刑後，我原本不打算上訴，只約束被告不能再與甲女有任何接觸。但是105年6月14日因我家外勞看見被告去甲女住的6樓，我就要我兒子上樓查看，我兒子發現被告確實在樓上，我才知道他們兩人仍有聯繫，所以我在6月15日就遞狀請求上訴」、「我沒收甲女的手機，在6月16日告訴甲女，只要她誠實告知事情經過，我就將手機還給她，甲女便直接向我坦承，她與被告在105年6月
7日發生性行為，6月14日被告有親吻她並摸她的胸部，我才向社工反映並通報」、「我在6月16日當天馬上打電話給被告，詢問被告6月7日與甲女發生性行為的事，被告一開始不承認，後來才一五一十的承認」等語相符（見原審卷㈠第215至220頁）。衡酌證人甲女非但與被告並無怨隙，甚至願意違反其母親乙女之管束，偷偷與被告交往，亦明確表明其不願對被告提出告訴（見原審卷㈠第214頁），堪認證人甲女實無虛捏前開證言、誣陷被告之動機。又證人甲女如係因母親逼問而故意為虛偽陳述，大可就105年6月7日僅坦承與被告有較輕微之猥褻行為即可，證人甲女卻為前開明確之證述；此外，證人甲女所述被告前往其住處之原因亦與被告所述大致相符，是證人甲女前開證言應有可信性。
⒉被告雖以前詞置辯，惟經原審當庭勘驗被告與證人乙女於10
5年6月16日、6月20日之電話錄音，被告面對證人乙女質問，對答略以：「（法律給你緩刑了，為什麼你要再犯？）那時候不知道緩刑條件有沒有出來，因為我很愛她，才發生這件性行為，當時沒有想到這麼多。」、「（你那天有戴套子吧？）有，甲女把它放在麥當勞裡面帶出去。」、「（你們不只6月7日發生性行為？）就6月7日啊，6月7日之前都沒有，保險套是我自己帶去的，我們上去到房間，然後就發生性行為，衣服是甲女自己脫的，保險套我跟麥當勞一起帶走」等語（見原審卷㈠第126至134頁），內容與被告所傳給乙女之簡訊中，提及「6/7那天，甲女順便拿之前買的衣服給我，因為很愛對方，我們後來就發生這些性行為」等語相符（見警卷第17頁），被告亦自承該錄音為其聲音，而被告與乙女之訊息內容中，被告亦傳送「6/7那天甲女順便拿之前買的衣服給我，因為很愛對方，我們後來就發生這些性行為」等內容之訊息給乙女，有翻拍影像在卷足憑（見警卷第17頁），是被告向證人乙女坦承前開與甲女性交之事實，自堪認定。被告於原審及本院審理時雖另辯稱：因為當時另一個案子正在談和解，我怕觸怒乙女，才配合做不實的供述云云；然被告前案第一審判決於105年5月26日宣判，判決被告應執行有期徒刑2年、附條件緩刑5年；嗣檢察官上訴後，經本院前案承審法官於105年7月28日準備程序期日詢問兩造意願後，始安排調解庭讓雙方洽談調解事宜，此有上開前案一審判決、二審準備程序筆錄影本在卷可佐（見原審卷㈡第15頁、第19頁），是被告與乙女為前開電話錄音之對話時，並非在洽談和解事宜程序中，已堪認定，且經原審當庭勘驗，被告於對話中，並未一味迎合乙女之質問，當乙女質問是否於5月31日也與甲女發生性行為時，被告立刻予以否認，是其前開所辯自屬無據，尚難予以採信而為有利被告之判斷。
㈢綜上所述，被告所為前揭之犯行，既經被害人甲女證述在卷
，並有乙女之證述及前揭乙女與被告間之錄音譯文可資補強，堪認被害人甲女之證述為真實可採。本件事證明確，被告前開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信；辯護人為被告之辯解，亦不足採。被告前揭對於未滿14歲女子為性交犯行，堪以認定。
二、論罪的理由：㈠本件甲女為00年0月生，與被告發生性交行為時為未滿14歲
之女子，有其代號真實姓名對照表1份在卷可憑，被告於前案亦均為有罪之陳述，是被告於為本件前開犯行時，明顯已知甲女為未滿14歲之女子。核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪。
㈡被告雖係對未滿14歲之甲女犯前揭罪名，惟上開所犯之罪，
已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢又犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告為00年0月00日生，為本件犯行時年僅18歲，智慮未週，考量被告與甲女係男女朋友關係，雖本件性交行為觸犯刑責，然畢竟是因兩情相悅而發生，惡性與一般成年人誘騙年幼無知少女與其性交之情節，尚屬有別；況被害人甲女亦於原審審理中表達不願對被告提告之意，業如前述。倘就前開犯行處以法定最輕本刑之有期徒刑3年，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告犯前開對於未滿14歲女子為性交罪罪證明確，因
而適用刑法第227條第1項、第59條規定，並審酌被告知悉甲女年幼，且前已有案件審理訴追中，竟視國家法律規定及家長之告誡如無物，仍無法記取教訓，再次對於甲女為性交。惟審酌被告於本案犯行時年齡僅18歲，仍為大學在學學生，年輕識淺、自制力不足外，思慮亦欠周全，兼衡其自陳現仍半工半讀、被告及其法定代理人業已就前案賠償甲女、乙女共80萬元（和解書－見偵卷第9頁），被告現已與甲女分手不再聯絡等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀暨適用刑法第59條酌減其刑，亦核屬適當。檢察官上訴意旨略以：被告無視其前案甫於105年5月26日經臺灣屏東地方法院判處緩刑，竟故態復萌，又於同年6月7日再與被害人發生性關係，足徵前案緩刑判決對其毫無警惕作用，再參以其在本案中否認犯行，未與被害人家屬和解等情，益證其犯後態度不佳，乃原審竟僅量處徒刑1年6月，較之其前案初犯時所獲判之2年猶低，量刑似有可議云云。
惟被告現仍就讀大學四技進修推廣處電訊工程系三年級，白天亦於公司上班，有在學證明、在職證明可按（見本院卷第56至57頁），被告父母已因被告之前案賠償告訴人乙女及被害人甲女80萬元，已無資力再代被告就本案為之賠償；況原審量刑時已審酌被告上開之情狀，本院綜合上情，認原審所為之量刑並未濫用其職權，應屬適當，檢察官依告訴人乙女之請求，上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
叁、至被告被訴於105年6月14日20時許，在甲女住處，其以手
撫摸甲女之胸部、親吻甲女之嘴巴，涉犯刑法第227條第2項對於未滿14歲女子犯猥褻罪部分，業經原審判決無罪，檢察官並未就此部分提起上訴（詳檢察官上訴書－見本院卷第
4頁），而告確定，本院自不予論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年12月13日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國106年12月13日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。