裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第628號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1633號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點壹公克）沒收銷燬，千元紙鈔壹張沒收。
事實
一、戊○○以安非他命淨重1公克新臺幣（下同）五千元之代價販入後，除部分供己施用外，復意圖營利，於民國95年1月
14日下午4時30分許，在臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，將一包（毛重約0.33公克，淨重0.12公克，取0.02公克化驗，驗餘淨重0.
1公克）之第二級毒品安非他命（下稱安非他命），販賣予乙○○施用（戊○○施用安非他命部分，檢察官另案偵辦）；俟乙○○甫向戊○○購得安非他命後欲離開戊○○上揭住處時，為警依法持搜索票進入上址搜索查獲，並扣得乙○○持有之該包安非他命及戊○○販賣毒品安非他命所得之千元紙鈔1張。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○雖矢口否認有上開販賣安非他命犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命給乙○○，乙○○身上之安非他命並非伊交給他的，桌上的一千元是乙○○還伊之工錢云云。辯護人則辯稱：證人乙○○於警詢及偵查中為被告不利之陳述，為審判外之陳述，應無證據能力。警方於搜索時並未查獲有販賣安非他命所需之微量天秤，可知被告並未有販賣行為。扣案之安非他命一包的重量為毛重0.33公克，驗餘淨重是
0.1公克，取驗量應有0.1公克以上，故乙○○所言安非他命是以一千元向被告購得，則被告以淨重0.2公克以上的重量販出，應無任何利潤可言云云。然查：
㈠證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述
，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○於偵查中向檢察官所為陳述，其未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，依照上開規定，其於偵查中之證言具有證據能力。再按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的，故證人經傳喚不到，承認其在司法警察調查中之陳述，得採為證據。本件證人乙○○於95年10月13日及15日本院審理時經傳喚不到及拘提無著，其於95年1月14日18時30分及20時30分警詢時之陳述其向被告購買安非他命之情事，在案發後2小時許，時間之間隔很短，其陳述應是在記憶猶新之情況下所為，且當時被告不在場，其面對警員所為陳述應較為坦然，並警詢筆錄內容完整，其陳述係在可信之特別情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問，揆諸上開規定，其於警詢時之陳述具有證據能力。
㈡被告於95年1月14日下午4時30分許，在臺北縣三芝鄉錫板
村海尾14之1號住處，以1,000元之價格，將一包（毛重約
0.33公克，淨重0.12公克，取0.02公克化驗，驗餘淨重0.1公克）之第二級毒品安非他命，販賣予乙○○後，於同時40分許，當乙○○正欲離開戊○○上揭住處時，為警依法持搜索票進入上址搜索查獲，並扣得乙○○甫向戊○○購買而持有之該包安非他命，及乙○○為購買安非他命而交付被告，而為被告所得之千元紙鈔1張等情，業據證人即現場查獲警員甲○○、丁○○於偵查中證稱：「（搜索情形？）當天下午我們在現場埋伏，約4點半左右等到乙○○開車到被告住處，他毃門後被告打開鐵門一小孔看人，就拉開鐵門讓乙○○進入，之後就拉下鐵門並反鎖，乙○○進入後不到一、二分鐘就出來，我們趁機擋下他的鐵門，並進入依法搜索」、「（有無其他補充？）我們有搜索錄影，且當場乙○○有承認向被告買毒品」等語（見偵查卷第81至82頁），及於審理中證稱：「（當時是如何查獲的？）我們是接獲檢舉人的線報，被告涉嫌販賣毒品，我們才向士林地檢署聲請搜索票，當時下午二時多到現場監控，至下午十六點三十分就看到乙○○開藍色貨車到被告家門，我們等了六分鐘之後，我們就進入屋內，我們進入的時候，剛好乙○○要從被告的家出來，我們就問乙○○做什麼，乙○○就從褲子口袋拿出，說他跟被告購買安非他命，當時我們在現場有看到桌上有壹仟元，我們詢問乙○○，這壹仟元要做什麼，他說要向被告購買安非他命，被告的鐵門有一瞻視孔，辨認是何人，認識的人才將鐵門拉一半，當時是乙○○要出來，我們才能進入，當被告發現我們警方要進入的時候，被告很快要將鐵門拉下來」、「（在屋內搜索到何物品？）安非他命是乙○○自己口袋拿出，桌上有注射針筒二支、紙鈔一千元，拉鍊袋，還有一些香菸、打火機等」、「（你們當天執行搜索，是從何時開始實施監控？）當天中午以後到達執行搜索地點，當時鐵門拉下，我們同仁說去搜索的話會打草驚蛇，我們就在旁邊等候，有看到乙○○來，我不知道他要做什麼，我們就至被告房子旁邊，等到十分鐘乙○○出來，我們就進入屋內，發現桌上有壹仟元，乙○○有說他跟被告購買安非他命」、「（當時搜索扣押物品，是否如同扣押物品清單？《提示搜索卷扣押物品法單》）是」等語明確（95年10月13日審判筆錄），並有本院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索筆錄、扣押筆錄及扣押目錄表在卷可憑，渠等2人於偵查中就監控現場及查獲被告與乙○○交易毒品之過程證述內容前後一致，並無矛盾之處。
㈢證人乙○○確有於上開時地以一千元向被告購得該包安非他
命，且其交付給被告之一千元是購買安非他命之價款，並非償還被告之工錢等情，業據證人乙○○於95年1月14日警詢時陳稱：「（你今《14》日因何事至本隊製作筆錄？）我今
《14》日因前往臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號戊○○家中購買安非他命時為警所查獲，所以製作筆錄」、「（你於何時？何地？購買安非他命為警所查獲？）於今《14》日下午16時30分，在臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號戊○○家購買安非他命後，於同《14》日16時40分許步出上址時為警查獲」、「（警方於你身上之何處？查獲何物？數量為何？）是我自己主動從牛仔褲之左邊口袋內取出一小包安非他命交予警方，所查獲之安非他命毛重0.3公克、淨重0.1公克《經秤重》」、「（現場查獲之情形為何？請詳述？）我當時是駕駛我父親所有之自小貨車前往臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號戊○○家中，向戊○○購買安非他命，購得安非他命毒品後於步出戊○○家門口時被警方查獲」、「（你所持有之安非他命毒品來源為何？）是我向戊○○所購得的」、「（你以何價格向戊○○購得該包安非他命毒品？）今《14》日遭警方所查獲之安非他命毒品是以新台幣一千元購得」、「（警方在戊○○家中桌上有發現一張現金壹仟元之新台幣紙鈔是否為你購買毒品用以支付予戊○○之現金？）是的」、「（你當時是在何處及如何交易的？）我在臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號戊○○家中交易的，交易方式是一手交錢一手交貨」、「（士林分局扣押物品目錄表你是否看過？其中何物為你所有？）其中只有安非他命是我向戊○○購買的，為我所有」、「（戊○○聲稱你所給他之壹仟元臺幣不是購買安非他命毒品之用，而是你欠他的錢，你做何解釋？）我沒有欠他錢，那壹仟元臺幣就是我向他購買安非他命毒品的錢，不然我東西那裡來的，我可跟他對質」、「（你如何證明壹仟元臺幣是你購買安非他命毒品的那一張紙鈔？）我跟戊○○買完安非他命毒品後，他沒有直接將錢收起來，就放在桌上，到我要走，他幫我開門時，那一張壹仟元臺幣紙鈔還擺在桌上，我出來後被警察查獲就帶進屋內，那一張壹仟元臺幣紙鈔還擺在桌上，所以我確定那是我購買安非他命的錢」等語（見偵查卷23至29頁），及於95年1月15日偵查中證稱：「（何時開始施用毒品？）昨天本來要施用毒品，但還沒有用就被抓了」、「（你昨天為何去戊○○住處？）要向他買毒品安非他命」、「（你要向戊○○買毒品，如何相約？）我以我的手機0000000000打給戊○○手機0000000000聯絡」、「（昨天你也準備以一千元向戊○○買安非他命？）對，被警察查獲時已經買好了」、「（昨天你們以何種方式連絡？）我臨時去找戊○○，事先沒有與戊○○聯絡」、「（你與戊○○有何關係？）我們是鄰居，我之前開大卡車時他有跟過我的車子」、「（你之前有無欠他薪水還沒有給？）沒有，我們二個人都是被人家請的，薪水是跟老板 江進益 拿的，公司叫作東益《音譯》貨運行，江進益是車主，他去靠行，戊○○的薪水不是我給他的」、「（戊○○稱你昨天給他的一千元是你還他，你欠他的薪水，有何意見？）我沒有欠他錢，我也不用付他薪水」等語綦詳，又被告與證人乙○○是朋友關係，五年前是證人乙○○之隨車小弟，二人間沒有仇恨，一千元是證人乙○○所交付等語，已據被告於警詢時供述明確（見偵查卷第15、18頁），核與證人乙○○證述二人曾一同在貨車行工作及交付被告一千元等情節吻合，足見被告與證人 李俊 係熟識朋友，既無仇怨，衡情證人乙○○應無故意設詞誣陷被告之理，證人乙○○於警詢、偵查中對於在前開時地以一千元之價格向被告購得該包安非他命之情節，始終供述一致，且乙○○與被告在偵查中當庭對質，仍為如此之陳述，是證人乙○○之上開證言應屬實在，自堪採信。
㈣被告向其前手以5000元之價格購入淨重一公克之安非他命（
即0.2公克安非他命之成本為1,000元），已據被告於95年
10月13日審理時供明在卷（見當日審判筆錄第9頁），而本件證人乙○○以1,000元向被告購買安非他命1包，經檢驗結果，確屬甲基安非他命，該包安非他命毛重0.33公克，淨重0.12公克，取0.02公克鑑驗，餘0.1公克，此有臺北市政府警察局95年5月16日北市鑑毒字第015號鑑驗通知書在卷可據（見偵查卷第101頁），顯見被告確有買賤賣貴而從中取利之情事，從而被告將一包淨重0.12公克（換算成本60
0元）之安非他命以1,000元價格賣出予證人乙○○，獲得
400元之利潤，被告有營利之意圖，至為明確。雖警方於搜索時並未查獲有微量天秤，惟微量天秤並非成立販賣安非他命之構成要件，被告亦有可能在他處分裝，微量天秤放在他處，或購入時已分裝完畢，無使用微量天秤之必要，是辯護人認警方未查獲微量天秤，可知被告無販賣安非他命云云，應非正確。
㈤此外復有現場查獲之千元紙鈔1張扣案可資佐證被告以之牟
取不法利益，被告牟取不法利益而販賣安非他命之行為，彰彰明甚。是被告之辯解，應屬畏罪卸責之詞，辯護人之辯護，容有誤解，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年臺上字第3898號判決參照）。核被告以營利為目的，將安非他命賣出之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告販賣安非他命，對社會治安及國民健康之危害，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣數量、及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。
三、扣案之安非他命1包，係證人乙○○向被告購得之第2級毒品，已據證人乙○○證述明確，為當場查獲之毒品且屬違禁物，故不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之千元紙鈔1張即1,00
0元，係被告販賣毒品所得之款項，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之拉鍊夾袋145個，雖係被告所有，但不能證明係被告供販毒所用之物，則不予宣告沒收。
四、公訴意旨略以：被告基於販賣第2級毒品安非他命之概括犯意，自94年某日起95年1月13日止，在臺北縣三芝鄉錫板村海尾14之1號住處等地，多次以1000元之代價，將每包毛重
0.3公克之安非他命，販賣予乙○○施用，因認此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人乙○○於警詢時之指述及偵查中之證述為唯一之證據。惟經訊據被告矢口否認上開犯罪事實，辯稱：伊沒有販賣安非他命給乙○○施用，其所言不實在等語。經查：證人乙○○於警詢時供稱前二次均在被告家中購買安非他命等語（見偵查卷第26頁），而於偵查中則供稱前二次購買安非他命，均○○○鄉○○○路路旁交易（見偵查卷第64頁），此部分情節，核其前後所述，不相吻合，已難遽信。再者，又無其他證據補強證人乙○○前二次其向被告購買安非他命之情事為真實，被告此部分之犯行即難證明，惟因公訴人認此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第三庭審判長法官蔡明宏
法官王沛雷法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官丁梅芬中華民國95年11月17日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。