裁判字號：臺灣士林地方法院99年易字第22號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：妨害家庭
臺灣士林地方法院刑事判決99年度易字第22號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告湯云蓉上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第
643號），由本院獨任法官審理後，茲判決如下：
主文湯云蓉有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、湯云蓉（起訴書誤載為乙○○）與甲○○於民國八十八年十一月二十九日結婚，為有配偶之人，二人原本同住在臺北縣○○鎮○○街○○號，嗣湯云蓉因故於九十六年十二月間離去前開住處，前往臺東縣不詳地點工作，拒不返家，甲○○遍尋無著，遂於九十七年六月九日具狀向本院民事庭訴請與湯云蓉離婚，由本院分為九十七年度家調字第四五四號事件審理（該案嗣經甲○○撤回起訴）。詎湯云蓉竟基於通姦犯意，於九十七年六月中旬間某日，在臺灣省不詳地點，與真實年籍不詳自稱為「 吳文偉 」之成年男子通姦一次（吳文偉本人業經檢察官為不起訴處分），並因此懷孕。嗣湯云蓉為處理上開離婚事件，乃於九十七年八月十三日返家與甲○○協調，而於翌日（八月十四日）為甲○○偶然發現湯云蓉已經懷孕八週，經詢問湯云蓉後，始發覺上情。
二、案經甲○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）甲○○之警詢筆錄，雖係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告同意引用為證據，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，上開筆錄應有證據能力。
（二）甲○○、吳文偉於檢察官偵查中以證人身分製作之筆錄，雖亦為前述之傳聞證據，且未經被告交互詰問，採證程序尚未完備，惟渠二人所述，經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，本即不適用傳聞證據排除法則之規定，而被告在本院準備程序中不僅同意引用上開筆錄作為審判資料，且未再聲請傳喚甲○○二人到庭作證，等如放棄反對詰問權之行使，前開程序瑕疵已然補正，是故，甲○○二人之上揭偵訊筆錄，亦應有證據能力。
（三） 馬偕 醫院檢送被告在該院就診之病歷影本，雖亦為前述之傳聞證據，然此係該院醫師在執行例行性之診療業務時，記載對病患之病徵及診斷，與相應之醫療行為，屬於醫師醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之記錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，亦有證據能力。本院民事庭九十七年度家調字第四五四號離婚事件卷宗，係本院書記官公務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百之四第一款規定，亦有證據能力。
（四）後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院九十七年度台上字第一０六九號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅。
二、訊據被告湯云蓉固坦承於八十八年十一月間與甲○○結婚，婚後因故於九十六年十二月間離家在外工作，甲○○因此向本院訴請與其離婚，嗣於九十七年八月間發現懷孕，乃一度前往馬偕醫院婦產科看診等事實，惟否認有何通姦犯行。辯稱：九十六年年底伊離家後，是在台東縣的一家卡拉ＯＫ上班，但甲○○認為那是色情場所，不讓伊去，所以伊才不讓甲○○知道伊的工作地點，九十七年六月間伊有回家，在家期間有和甲○○發生性行為，所以小孩是甲○○的，伊沒有和人通姦，伊不認識吳文偉，也沒有朋友使用0000000000號的行動電話 云云 。
三、經查，證人甲○○於警詢中指稱：「我是於九十七年八月十四日十三時許在公司上班時，手機有連續兩通未接電話，第一通顯示來電號碼是0000000000，第二通則未顯示來電號碼，接著第三通來電我有接到，亦未顯示號碼，對方一名男子說：你太太的肚子裡懷有我的孩子，希望你讓她生下來，後來收訊不好斷線，隨即又接到第四通未顯示號碼來電，對方那名男子再說一次剛剛的話，我聽了很生氣，也忘了講什麼話，對方即掛電話，當天晚上約二十點左右，該名男子又打了好幾通我老婆湯云蓉（筆錄誤繕為乙○○，以下均逕稱為湯云蓉）的手機，兩人打情罵俏好久，我忍無可忍，即假裝善意對我老婆說，讓我和對方講一下事情怎麼善了，我老婆以為我要放手成全他們，就把她的手機拿給我聽，我即問他你打算怎麼處理，對方男子即說希望我讓小孩生下來，並和我老婆離婚，我很生氣告訴他說，你這樣我可以告你們通姦，對方男子聽了很害怕就掛電話，我偷偷看剛才來電號碼，連續好幾通都是顯示0000000000，我就確定該電話就是該名男子所使用之手機號碼，後來又聽到該名男子打電話給我老婆，叫我老婆把小孩子拿掉，但我老婆不肯，並跟我說讓她把小孩子生下來並拿到身分證後和她離婚，對方男子和她說好要去大陸娶她，我為了得知該男子是誰，再假意騙我老婆說，我連他是誰都不知道，怎麼和他談，我老婆才告訴我對方男子叫吳文偉，約二十四歲，我聽了很生氣責怪她賺錢養小白臉，我接著問年籍地址及聯絡電話等資料，她見我很生氣就不說了，當天晚上我趁她去洗澡，原想偷看她皮包內另外一支手機的號碼及通話紀錄，沒想到她兩支手機都拿進去浴室，卻無意中發現有她的臺北馬偕醫院九十七年八月二十日婦產科預約複診單，及下面一張八月十三日找 胡玉銘 醫師開的產檢單，上有書寫『已懷孕八週』的字眼，我才確定兩人有通姦妨害家庭的事實」、「湯云蓉於九十六年十二月間離家出走，迄今約九個月沒有同居事實。她九十七年四月間有回來要和我談希望不要離婚讓她拿身分證，我不答應，她就又離家出走了，到了九十七年八月十三日因士林地院民事庭要開庭，她才又回來，求我及我母親再給她一次機會，我不忍心，決定再給她一次機會，於共同赴民事庭開庭時，撤銷對她的離婚告訴，沒想到她待不到兩天，於十五日早上又離家出走了」等語（他字卷第十一頁反面至第十二頁），於檢察官偵查中亦大致為相同指述（偵查卷第三頁、偵緝卷第四十五頁），而被告確曾於九十七年八月十三日至馬偕醫院婦產科接受超音波檢查，經診斷為懷孕八週，惟此後並未回診等事實，亦有該院九十八年十月五日馬院醫婦字第０九八０００四二九五號函暨所附被告之病歷影本一份在卷可稽（偵緝卷第五十八頁至第六十一頁），按此推算，被告應係在九十七年六月間受孕，參酌被告於九十六年十二月起即離家在外，遠赴台東工作，其間雖斷斷續續與甲○○聯絡，惟始終未返回臺北縣○○鎮○○街住處與甲○○同住，甲○○並因此於九十七年六月九日以被告長期不歸，未履行同居義務為由，向本院家事法庭訴請離婚，隨後被告乃於九十七年六月十六日自行到院，陳報其住所為「臺北市○○路○段○○○巷○號一樓」，有被告在九十六年十二月、九十七年一月間發送給甲○○之簡訊數則存卷可查（他字卷第十六頁至第十八頁），並經本院調取本院民事庭九十七年度家調字第四五四號離婚事件卷宗核閱無誤，斯時雙方之婚姻關係幾近破裂，所謂夫妻云云有名無實，自難期二人在九十七年六月前後，有性行為可言，佐以被告所辯有諸多不實，難以採信，此如後述，綜上，應足認甲○○前揭指訴實在，可以採信，被告於九十七年六月間與不詳男子相姦一次，並因此受孕之事實，已可認定。
四、被告雖辯稱：九十六年年底伊離家後，是在台東縣的一家卡拉ＯＫ上班，但甲○○認為那是色情場所，不讓伊去，所以伊才不讓甲○○知道伊的工作地點，九十七年六月間伊有回家，在家期間有和甲○○發生性行為，所以小孩是甲○○的，伊沒有和人通姦，伊不認識吳文偉，也沒有朋友使用0000000000號的行動電話云云。惟查，甲○○始終否認於九十七年六月前後，曾與被告發生過性行為，已如前述，反而被告於九十八年五月十五日偵查中經檢察官質以：「九十七年八月是否有到馬偕醫院婦產科就診」時，先答稱：「我不記得了」云云，隨後再改稱：「我有去婦科，但有沒有懷孕，不記得了」云云（偵緝卷第十頁），嗣於同年五月十八日檢察官複訊時又翻稱：「九十七年八月十三日去看婦產科，是甲○○要我去做試管嬰兒」云云，經檢察官質以：「為何病歷顯示是去驗孕」時，猶辯稱：「這是一般的檢查流程」云云，直待檢察官出示上揭被告之馬偕醫院病歷後，始改稱：「我當時是有懷孕，但小孩是甲○○的」云云（偵緝卷第十八頁、第十九頁），前後所辯不一，有推託之意，甚為明顯，不僅如此，設若被告該次確係自甲○○處受孕，衡諸常情，也無向檢察官隱瞞懷胎事實之必要，更有甚者，依後引0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，上開電話於八月十四日下午，確曾多次與被告使用之0000000000號行動電話通話（詳如後述），堪認被告與使用上開門號電話之人相識，僅係在甲○○查問時姑隱其名，隨口推託該人姓名為吳文偉而已。綜上，被告所辯應係卸責之詞，並無可採。
五、檢察官依甲○○前揭指訴，調閱0000000000號行動電話九十七年八月十四日通聯紀錄，並傳喚吳文偉到案結果，固因吳文偉陳稱：上開行動電話登記在伊父親 吳志遠 名下，是伊在使用，但電話不見了，伊怕被罵，所以不敢說，伊不認識湯云蓉、甲○○，也沒有打電話給甲○○過，伊平日住花蓮，很少到台東等語（偵查卷第三之一頁），且提出其智能障礙殘障手冊為憑（偵查卷第七頁），被告復否認與吳文偉通姦，而無法確認吳文偉即為與被告相姦之不詳男子，然上開電話不僅於八月十四日下午一時五十八分、三時二十七分、五時十三分、五時十六分，多次與被告使用之0000000000號行動電話通話，且在當日晚間七時五十七分許起，連續與不詳之人使用之0000000000號行動電話通話，至當日晚間八時五十七分為止，前後通話幾達一小時之久，有其通聯紀錄在卷可參（他字卷第二十五頁、第二十六頁、第二十八頁、第二十八頁反面），此與甲○○指述伊於九十七年八月十四日晚間八時許，聽聞被告與某不詳男子通話很久，事後伊偷看被告行動電話的來電顯示，連續數通都是0000000000，其後被告並告知伊該男子叫吳文偉等語，若合符節，設非甲○○確實身歷其事，當無可能正確描述前開電話之當日通話狀況，此益見前述甲○○偶然發現被告懷孕之經過，並非子虛；上開電話通話對象之0000000000號行動電話，即為甲○○指述被告使用之另一支不詳電話門號，灼然甚明。至於前揭0000000000號行動電話，雖無在八月十四日下午一時許，與甲○○使用之0000000000號行動電話通話之紀錄，與甲○○所述不同，惟此應係甲○○並未實際接獲該次來電，僅由其電話顯示之未接來電知悉該號碼所致，此部分事證，尚不足執為有利於被告之認定，附此敘明。
六、核被告所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪。爰審酌被告與人通姦，破壞家庭圓滿，對甲○○造成之精神痛苦，被告並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，查無不良素行，其智識程度、犯罪之動機、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十九條前段，第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務。
中華民國99年5月20日
刑事第八庭法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡雨呈中華民國99年5月20日論罪法條：刑法第239條前段，有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。