臺灣臺中地方法院100年度訴字第754號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第754號刑事判決

裁判日期：民國100年04月20日

裁判案由：常業詐欺

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第754號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林健文選任辯護人周復興律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第153號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林健文共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表貳編號壹至陸所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、林健文前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑確定，於入監服刑後假釋出獄，所餘刑期付保護管束，嗣因撤銷假釋，執行殘刑1年6月又5日，於民國（下同）89年9月16日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復與 廖孟祥 、 江瑞 郎（其2人涉犯常業詐欺罪，業經判處有期徒刑1年4月確定）、真實姓名年籍均不詳綽號「白面」之成年男子，及大陸地區人民 許小梅 、 陳軍 、 李靜 、真實姓名年籍均不詳綽號「球球」、「 阿郎 」之成年男子共組常業詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自93年3月間起至同年9月初某日止，由林健文向真實姓名年籍均不詳之成年男子購得 吳韻屏 、 陳威廷 、 周華 一、 郭國玉 、 范振之 、 饒明勝 （其等涉犯幫助詐欺罪，依序業經臺灣士林地方法院以95年度易字第778號判處有期徒刑5月、臺灣臺南地方法院以94年度簡字第1572號、94年度簡字第379號、95年度簡字第1738號判處有期徒刑3月、3月、5月、臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第853號判處有期徒刑4月、臺灣雲林地方法院以94年度簡字第105號判處有期徒刑5月並均確定）等人所有如附表一所示之郵局或銀行帳戶存摺、金融卡（包括密碼）、印章，作為其等供被害人匯款之用，林健文與綽號「阿郎」之成年男子並在大陸地區廈門利用廖孟祥向「米瑟奇媒體股份有限公司」（以下稱米瑟奇公司）所購之簡訊點數，以電腦上網連結至米瑟奇公司所架設網址：369MS.COM之簡訊平台，發送以「聯合信用卡中心」為名義，佯稱信用卡遭人冒用，請依簡訊所載之內容致電至聯合信用卡中心確認之簡訊內容，至如附表一所示被害人 陳逸雯 等人之手機號碼（詳細之時間、簡訊內容、被害人、手機號碼、損失金額均詳如附表一所示），嗣被害人去電求證，該電話即轉接至大陸地區，由林健文及大陸地區人民許小梅、陳軍、李靜、綽號「球球」、「阿郎」等詐欺集團成員接聽，並向被害人詐稱渠等確無該筆消費，欲退還未消費之金額必須前往提款機操作進行，致被害人 陳偉純 等人陷於錯誤（被害人陳逸雯因向員警查證係受詐騙後而未匯款），依對方之指示，至自動提款機操作，匯入如附表一所示之金額至吳韻屏、陳威廷、 周華一 、范振之、郭國玉、饒明勝所有如附表一所示之郵局或銀行帳戶。再由林健文指示 江瑞郎 及綽號「白面」之成年男子，持吳韻屏、陳威廷、周華一、范振之、郭國玉、饒明勝所有之金融卡，至臺中縣、市之金融機構提款機提領款項，江瑞郎及綽號「白面」之成年男子領得款項後，自行扣除1成之酬勞，再將餘額交給廖孟祥，廖孟祥再將詐得之贓款存入其所有臺中中清路郵局帳號：00000000000000號、彰化商業銀行水湳分行帳號：00000000000000號及 賴志明 所有中國信託商業銀行中港分行帳號：000000000000號帳戶內，並依林健文之指示匯款至 李雲龍 、 何美麗 （其2人涉犯幫助詐欺、幫助常業詐欺罪嫌，分別業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以
94年度偵字第7201號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第9966號為不起訴處分確定）、米瑟奇公司負責人 李勝興 所有之帳戶，用以支付其等所組成常業詐欺集團之支出花用，以此方式牟利，共計向如附表一所示之被害人陳偉純等人詐得新臺幣（下同）115萬7310元，其等均恃此為生，而以之為常業。 嗣經警 於93年10月13日下午5時許，持本院所核發之搜索票至臺中市○○區○○路○○○巷○○號廖孟祥住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，因而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林健文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件係經被告於準備程序期日為有罪之陳述，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告林健文於本院準備程序、審理時坦承不諱，核與共犯廖孟祥、江瑞郎分別於警詢、偵查中供述及證人即被害人陳逸雯、陳偉純、 陳淑玲 、 謝佳芸 、 謝佳芬 、 黃哲瑩 、 陳鈞昇 、 許韶庭 、 魏垂峻 、 李銘賢 、 何金英 、證人即米瑟奇公司總監 周財源 分別於警詢、偵查中指證述之情節相符，復有米瑟奇公司登陸會員資料、購買點數紀錄、發放簡訊紀錄檔、簡訊內容紀錄、通話紀錄表、如附表一所示吳韻屏等人之帳戶基本資料、交易明細表、案件詳細資料、被害人提供自動櫃員機之交易明細表及往來銀行交易明細資料等影本附卷及如附表二所示之物扣案可憑，足見被告之自白與事實相符。按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例參照）。本件依被告林健文於本院審理時供稱：93年3月至同年9月間在大陸廈門，並無其他工作等語，可見被告於案發期間並無工作；參以被告與共犯廖孟祥、江瑞郎共組之詐欺集團分工細密，且有固定之作業流程，其中由被告負責籌畫，並購買如附表一所示之郵局、銀行帳戶存摺、金融卡（包括密碼）、印章，再以大量發送簡訊之方式，向被害人以佯稱信用卡遭盜刷為由而詐騙財物，再由共犯江瑞郎利用購得的人頭帳戶領取款項，再將所得贓款交由共犯廖孟祥，技巧性規避警方之查緝，並以此方式牟利，共計詐得金額高達115萬7310元，足證被告顯有依賴本件犯行所得維生之意。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠刑法第1條第1項規定：
查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪部分：
查被告行為後，依上開最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊刑法之適用原則可知：依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而95年7月1日修正施行之刑法，其中修正後之刑法已刪除刑法第340條之常業詐欺取財罪，本件被告之犯罪時間均係在刑法修正施行前，而當時之常業詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯業已刪除，本應將上開被告所犯之多次詐欺取財犯行予以分論併罰，惟參酌以本件被告詐欺取財所為犯罪之次數，如合併計算其法定最高本刑顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，就本件被告自仍應適用較輕之修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪較為有利。故有關上開為詐欺行為被告經比較結果，認仍以適用修正前刑法常業詐欺取財罪論處。
㈢修正刪除前刑法第340條法定刑為罰金部分：
被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣刑法第28條共同正犯之規定：
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度臺上字第906號判決意旨參見）。
㈤刑法第47條規定：
查被告行為後刑法第47條有關累犯之規定，修正後刑法第47條第1項限制以「故意」再犯者為限，方成立累犯，而本件被告林健文之常業詐欺犯行本即屬「故意」再犯，故修法前後之規定，對本件被告林健文累犯之認定，不生任何影響，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院94年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告林健文所為，係犯刑法第340條之常業詐欺罪。被告林健文與廖孟祥、江瑞郎、綽號「白面」之成年男子及大陸地區人民許小梅、陳軍、李靜、綽號「球球」、「阿郎」之成年男子等詐騙集團成員間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑確定，於入監服刑後假釋出獄，所餘刑期付保護管束，嗣因撤銷假釋，執行殘刑1年6月又5日，於89年9月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（按該紀錄表僅記載依臺中地檢88年執更字936號執行殘刑1年6月5日，89年9月16日縮刑期滿，經本院調閱臺中地檢88年執更字936號卷，因已逾10年保存期限業已銷燬，故無從查悉被告係犯何案判處罪刑，惟依被告供承前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年有餘確定，於入監服刑後假釋出獄，所餘刑期付保護管束，嗣因撤銷假釋，執行殘刑等情）附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告參與本件詐欺集團，係以組織化方式，結合其他共犯，在海峽兩岸共同從事詐欺犯行，其犯罪行為經過縝密規劃，集團內部角色分工細密，以簡訊方式，冒用聯合信用卡中心名義，偽稱信用卡遭人盜用，致使被害人等誤信為真，利用至提款機操作退費時，詐取彼等財物，嚴重影響社會治安，犯罪所生危害甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，然被告於94年2月16日經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，嗣於100年1月17日為警緝獲，有臺灣臺中地方法院檢察署通緝書、臺中市政府警察局第五分局通緝案件移送書各1份附卷可參，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」之規定，不得減刑。
五、扣案如附表二編號1至6所示之物，均係共犯廖孟祥所有，且為供本件犯罪所用之物，業據共犯廖孟祥供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表二編號7所示之物，雖係供本件犯罪所用之物，然並非被告或共犯廖孟祥、江瑞郎等人所有，另扣案如附表二編號8所示之物，雖係共犯廖孟祥所有，惟尚非供本件犯罪所用之物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第340條（修正刪除前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡志明到庭執行職務中華民國100年4月20日
刑事第一庭法官朱光國上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官巫偉凱中華民國100年4月20日附表一：
┌─┬─────┬───────────┬─────┬─────────┐│編│被害人姓名│接獲簡訊時間│損失金額│匯入帳號│││├───────────┤（新台幣）│││號│及手機號碼│發送簡訊內容│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月7日15時44分│無│││1.│陳逸雯├───────────┤│││││聯合信用卡中心：貴用戶│││││0000000000│有消費一筆14200元，無││││││問題不必理會，如有問題││││││洽聯合信用卡中心，02-7││││││0000000轉01至05分機│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月7日││戶名：吳韻屏││2.│陳偉純├───────────┤54916元│帳號：中國信託商業││││聯合信用卡中心您好：貴││銀行│││0000000000│客戶在內湖震旦行刷卡消││000-000000000000││││費15800元，金額無誤不││││││必理會此訊息，如有問題││││││速洽00-00000000│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月12日││戶名：陳威廷││3.│陳淑玲├───────────┤│帳號：中華郵政歸仁││││聯合信用卡中心您好：貴│77212元│郵局│││0000000000│客戶在內湖震旦行刷卡消││000-00000000000000││││費15800元，金額無誤不││││││必理會此訊息，如有問││││││題速洽00-0000-0000│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月11日│99769元│戶名：周華一││4.│謝佳芸├───────────┤│帳號：中華郵政歸仁││││聯合信用卡中心您好：貴││郵局│││0000000000│用戶消費一筆14200元無││000-00000000000000││││問題不必理會，如有問題││││││洽聯合信用卡中心，02-6││││││0000000或00-00000000│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月11日│165723元│戶名：周華一││5.│謝佳芬├───────────┤│帳號：中華郵政歸仁││││聯合信用卡中心您好：貴││郵局│││0000000000│用戶消費一筆14200元無││000-00000000000000││││問題不必理會，如有問題││││││洽聯合信用卡中心，02-6││││││0000000或00-00000000│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月8日│231571元│戶名：范振之││6.│黃哲瑩├───────────┤│帳號：上海商業儲蓄││││聯合信用卡中心您好：貴││銀行新莊分行│││0000000000│客戶在內湖震旦行刷卡消││000-00000000000000││││費15800元，金額無誤不││台新國際商業銀行崇││││必理會此訊息，如有問題││德分行││││速洽00-00000000││00000000000000│├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月13日│182804元│戶名：郭國玉││7.│陳鈞昇├───────────┤│帳號：第一銀行 安南 ││││聯合信用卡中心您好：貴││分行│││0000000000│客戶在內湖震旦行刷卡消││00000000000000││││費15800元，金額無誤不││││││必理會此訊息，如有問題││││││速洽00-00000000│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月6日│105649元│戶名：饒明勝││8.│許韶庭├───────────┤│帳號：第一商業銀行││││聯合信用卡中心您好：貴││北港分行│││0000000000│用戶有消費一筆14200元││000000000000000000││││，無問題不必理會，如有││││││問題洽聯合信用卡中心，││││││00-00000000轉01至05分││││││機│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月1日│150053元│戶名：吳韻屏││9.│魏垂峻├───────────┤│帳號：中國信託商業││││聯合信用卡中心您好：貴││銀行│││0000000000│客戶在台北通訊行刷卡消││000-000000000000││││費一筆16800元金額無誤││││││不必理會此訊息，如有問││││││題速洽│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月6日│78098元│戶名：周華一││10│李銘賢├───────────┤│帳號：中華郵政歸仁││││聯合信用卡中心您好：貴││郵局│││0000000000│客戶在台北通訊行刷卡消││000-00000000000000││││費16800元，金額無誤不││││││必理會此訊息，如有問題││││││速洽│││├─┼─────┼───────────┼─────┼─────────┤│││93年8月9日│11515元│戶名：周華一││11│何金英├───────────┤│帳號：中華郵政歸仁││││聯合信用卡中心：貴用戶││郵局│││0000000000│有消費一筆14200元，無││000-00000000000000││││問題不必理會，如有問題││││││洽聯合信用卡中心，02-7││││││0000000轉01至05分機│││├─┴─────┴───────────┴─────┴─────────┤│合計詐騙金額：0000000元│└───────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬────────────────┬───────┬────────┐│編│扣押物品名稱及數量│是否為被告所有│是否為犯罪所用之││號│││物│├─┼────────────────┼───────┼────────┤│1│彰化商業銀行水湳分行存摺1本暨提│共犯廖孟祥所有│供存提贓款犯罪所│││款卡1張（戶名：廖孟祥、帳號：403││用之物│││00000000000）│││├─┼────────────────┼───────┼────────┤│2│臺中中清路郵局存摺1本暨提款卡1張│共犯廖孟祥所有│供存提贓款犯罪所│││（戶名：廖孟祥、帳號：0000000000││用之物│││8263）│││├─┼────────────────┼───────┼────────┤│3│門號0000000000號手機1支（含SIM卡│共犯廖孟祥所有│供與林健文、江瑞│││1張）││郎聯絡有關向被害│││││人詐騙犯罪所用之│││││物│├─┼────────────────┼───────┼────────┤│4│SIM卡2張（中國大陸門號0000000000│共犯廖孟祥所有│供與林健文聯絡有│││2、00000000000號）││關向被害人詐騙犯│││││罪所用之物││││││├─┼────────────────┼───────┼────────┤│5│郵政跨行匯款申請書（5萬元）1張│共犯廖孟祥所有│供匯款予何美麗犯│││││罪所用之物│├─┼────────────────┼───────┼────────┤│6│郵政國內匯款執據（5萬5千元）1張│共犯廖孟祥所有│供匯款予李雲龍犯│││││罪所用之物│├─┼────────────────┼───────┼────────┤│7│中國信託商業銀行中港分行存摺1本│非共犯廖孟祥、│供存提贓款犯罪所│││暨提款卡1張（戶名：賴志明、帳號│江瑞郎或林健文│用之物│││000000000000）│所有││├─┼────────────────┼───────┼────────┤│8│門號0000000000號手機1支（含SIM卡│共犯廖孟祥所有│供平日與朋友等聯│││1張）││絡使用，尚非供犯│││││罪所用之物│└─┴────────────────┴───────┴────────┘附錄論罪科刑法條修正前刑法第340條（92.06.25）以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。