臺灣臺中地方法院100年度訴字第113號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第113號刑事判決

裁判日期：民國100年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第113號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳傳賢指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27090號），本院判決如下：
主文吳傳賢犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號所示之宣告刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、吳傳賢前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第2243號判處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元確定，於98年2月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於98年10月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張)作為販賣毒品之聯絡電話，分別為如附表編號一至五號所示之販賣第一級毒品海洛因之行為(各次販賣毒品之時間、地點、對象、金額、交易方式，均詳如附表編號一至五號所示)，合計販賣第一級毒品所得財物為新臺幣(下同)14500元。
二、吳傳賢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月16日凌晨1時許，在臺中市○○路阿拉丁KTV附近(亦即崇德路九九快炒附近)之路旁車內，無償提供摻有第一級毒品海洛因之香菸予 彭士韋 施用，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予彭士韋1次。
三、吳傳賢明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得販賣、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於99年8月13日中午12時46分許，以其所有之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)與持用0000000000號行動電話之 何文賢 聯絡後，隨即○○里鄉○○路與成功路口之車內會面，吳傳賢即無償提供第二級毒品甲基安非他命一包予何文賢施用，而轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥予何文賢1次。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據(最高法院99年度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照)。查，本案下列引用之卷內通訊監察譯文，係司法警察依本院核發之99年度聲監字第1297號通訊監察書對被告使用之前揭門號0000000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書（見99年度他字第4333號卷第115頁）暨通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、
(一)上揭犯罪事實，迭據被告吳傳賢 於警 詢、偵查及審理中坦承不諱，核與證人何文賢於警詢及偵查中；證人 李文欽 、彭士韋於偵查中證述情節相符，並與證人 吳汶 諮於99年9月17日警詢中證述：「(毒品來源為何?)我都係向綽號「 阿清 」之男子購買。」、「(你如何向「阿清」購買第一級毒品海洛因?)我都以我的行動電話0000-000000及我弟弟 吳銓偉 0000-000000行動電話或打公共電話，打給「阿清」0000-000000向他購買海洛因。」、「(警方提示通聯紀錄，於99年8月12日17時52分44秒，你以0000-000000行動電話打給「阿清」0000-000000，內容:B:水果甜嗎。A:你等一下試吃看看。
是何意思?當日你向「阿清」購買多少海洛因毒品?)意思是我問「阿清」海洛因毒品好嗎，「阿清」說你等一下試吃看看，當日向他購買新臺幣..。」；於99年9月17日偵查中證稱：「(你的毒品來源?)我都是向綽號「阿清」之人購買，我今日才知道他的本名為吳傳賢。」、「(「阿清」的電話?)0000000000，我都是輸入電話簿，..。」、「((提示0000000000號電話與0000000000號電話於99年8月12日5時52分、6時39分、7時31分、7時36分等4通通訊監察譯文)何意?)這是我要向「阿清」買海洛因，我與「阿清」之間的代號是「水果」，「水果」就是代表海洛因，...我們是約○○○鄉○○路城市水棧汽車旅館門口見面，「41」是指4分之1錢重的意思。」、「..99年8月14日這一次，電話譯文中有講到「一大一小」這一次(有買到海洛因)。」、「(99年8月13日上午7時58分、9時5分、9時8分，你是否打電話給「阿清」約見面?(提示上開時段之通訊監察譯文))是，我打電話跟他抱怨後，..。」、「((提示0000000000號電話與0000000000號電話於99年8月14日7時37分、8時37分之通訊監察譯文)何意?)就是我要向「阿清」買1包、1500元的海洛因那次，這次是買0.17公克，也是當場一手交錢、一手交貨，是「阿清」親自交給我的。」、「(99年8月14日你與「阿清」約在何處交易海洛因?)也是在城市水棧汽車旅館前。」、「(99年8月14日你與「阿清」在電話中為何提到「一大一小」?)大的就是指一個1000元、小的就是指一個500元，總共1500元。」、「(99年8月14日這次你是一人向「阿清」購買，還是與吳銓偉一起去?)只有我一個人去。」等語情節相吻合。
此外，復有通訊監察譯文在卷可稽（見99年度他字第4333號卷第123-124頁、第99頁、99年度偵字第27090號卷第56頁背面、第58頁)，足認被告自白確與事實相符，堪可採信。
(二)至證人 吳汶諮 於99年9月17日警詢及偵查中雖另證稱：伊僅向被告買到1次海洛因云云。然查，證人吳汶諮於99年9月17日警詢中係證稱：「(警方提示通聯紀錄，於99年8月12日17時52分44秒，你以0000-000000行動電話打給「阿清」0000-000000，內容:B:水果甜嗎。A:你等一下試吃看看。是何意思?當日你向「阿清」購買多少海洛因毒品?)意思是我問「阿清」海洛因毒品好嗎，「阿清」說你等一下試吃看看，當日向他購買新臺幣1500元(約0.17公克海洛因毒品)。」、「(99年8月12日幾時在何處交易?)約19時30分在我家出口城市水棧附近交易毒品。」、「(你向阿清購買幾次毒品?)只向他購買1次毒品，另1次於99年8月14日向他購買毒，但他說沒有所以沒買到。」云云(見99年度他字第4333號卷第96-97頁)，嗣於同日偵查中則證稱：「((提示0000000000號電話與0000000000號電話於99年8月12日5時52分、6時39分、7時31分、7時36分等4通通訊監察譯文)何意?)這是我要向「阿清」買海洛因，我與「阿清」之間的代號是「水果」，「水果」就是代表海洛因，這次我跟他拿1包1500元的海洛因，重約0.17公克，我們是約○○○鄉○○路城市水棧汽車旅館門口見面，「41」是指4分之1錢重的意思。」、「(你與「阿清」有無一手交錢、一手交貨?)有，但我本來是要買4分之1錢的海洛因，但見面後，「阿清」說他沒有那麼多，所以我只有跟他買1500元、重0.17公克的海洛因，有當場一手交錢、一手交貨。」、「((提示上開譯文)99年8月12日你與「阿清」交易海洛因的時間?)這次我們沒有交易，但「阿清」有請我施用海洛因，沒有交易的原因，係因為見面之後，「阿清」說沒有那麼多海洛因，所以他先拿一些海洛因請我施用。」、「(你於警詢筆錄為何供稱，99年8月12日19時30分，你有跟「阿清」交易海洛因?(提示警詢筆錄))我跟警察說，譯文當中講到「一大一小」，那次才有交易海洛因。」、「(你於警詢為何供稱，於99年8月14日那天，「阿清」說沒有，所以你沒有拿到?(提示警詢筆錄))是警察筆錄記錯了。」、「(是否於99年8月12日7時36分在城市水棧汽車旅館與「阿清」見面後，「阿清」有請你施用海洛因?)是，「阿清」沒有跟我收錢，他請我2支，l支是香菸，1支是針筒，我將這2支拿回雅環路的現居地施用，施用完後，我覺得不好，不會茫，翌日我就打電話給「阿清」，跟他抱怨說東西很爛。」、「(99年8月13日上午7時58分、9時5分、9時8分，你是否打電話給「阿清」約見面?(提示上開時段之通訊監察譯文))是，我打電話跟他抱怨後，他說要當面講，『見面後，我跟他要海洛因，這次他請我1支針筒的海洛因』，我並要他載我回臺中榮總回診，這支海洛因我在「阿清」的車上施用。」云云(見同上他字卷第102-104頁)，核證人吳汶諮就99年8月12日其究有無向被告購得海洛因乙節所辯雖先後反覆不一。然查，證人吳汶諮於99年8月12日下午5時52分44秒許係主動撥打電話予被告，且主動提到「41啦」等語，2人並於該通電話中約定等一下要讓吳汶諮試用毒品海洛因，旋吳汶諮復於同日下午6時39分29秒許主動撥打電話告知被告如何至約定地點，旋被告復於同日下午7時31分5秒許及同日下午7時36分54秒許，接續2次撥打電話予吳汶諮表示其已抵達；嗣證人吳汶諮復於翌日下午7時58分許撥打電話予被告，向被告抱怨昨天的毒品海洛因品質不好，2人乃又相約見面等節，業據被告於警詢及偵審中供述不移，核與證人吳汶諮於偵查中證稱：99年8月12日電話內容是伊要向被告買海洛因，「水果」就是代表海洛因，「41」是指4分之1錢重的海洛因，當天見面後被告有交付海洛因予伊， 伊施 用完後覺得不好，不會茫，翌日伊就打電話給被告跟他抱怨說東西很爛，後來被告有補給海洛因予伊等語情節相符，並有譯文在卷可憑。參之，被告與吳汶諮係於99年
6、7月間認識，2人並無何往來，也無交情等節，業據被告於本院訊問時供明在卷(見本院卷第13頁)。準此，99年8月12日被告如真係因海洛因數量不夠而「送」海洛因予證人吳汶諮，則「受贈人」吳汶諮有何立場旋於翌日即向被告抱怨海洛因品質很爛，且要求被告當面講一下？而被告又何須特地與證人吳汶諮見面，並補給海洛因之必要，足見被告一再供承：99年8月12日該次伊確係賣5000元之海洛因予吳汶諮，但翌日吳汶諮抱怨海洛因品質不好，伊有再補給一些海洛因予吳汶諮等語，方與常情相符，並與譯文內容相吻合，堪信為真實。證人吳汶諮此部分所述顯係事後矢口否認自己有購買高達5000元海洛因之事實，尚難採信。
(三)查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與上開購毒者何文賢、吳汶諮、李文欽等人並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，特地約定地點見面，將前揭價值分別為1000元至5000元不等之海洛因無償贈予何文賢、吳汶諮、李文欽等人之理。是本件被告確具營利之意圖，而分別為前述販賣金額分別為1000元至5000元不等之海洛因予何文賢、吳汶諮、李文欽等人即堪認定。
(四)綜上所述，被告自白確與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。又按次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之；又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第一級毒品數量達5公克以上者，第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。經查，被告係將摻有第一級毒品海洛因之香菸轉讓予彭士韋施用，業據證人彭士韋偵查中證述屬實(見他卷第110頁)。又被告轉讓予何文賢之第二級毒品甲基安非他命一包數量僅有一點點，亦經證人何文賢於偵查中結證在卷(見他字卷第140頁)，復查無其他積極證據可資證明被告上開轉讓之海洛因已達淨重5公克及甲基安非他命已達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項之轉讓第1級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(各次犯行之罪名均詳附表各該編號所示)。又被告為販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告轉讓甲基安非他命犯行部分，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，既如前述。則被告於偵查及審判中雖均自白轉讓第二級毒品之犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
查，被告前於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第2243號判處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元確定，於98年2月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於98年10月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分均應依法加重其刑。又被告就附表編號一至六號所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4-8條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查「並破獲者」而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊來自被告，即應獲上開減免之寬典。查被告於99年12月15日警詢及偵查中雖供稱：其毒品來源係 葉建成 等語，惟葉建成於99年10月12日警詢中(見他卷第250-252頁)辯稱：伊並未販賣毒品。且葉建成於99年12月29日即因刑事執行案件，經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝迄今，有葉建成之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是本件尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定，附此敘明。再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告所犯如附表編號一至五號所示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告犯如附表編號一至五號所示之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒之交易金額，均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所犯如附表編號一至五號所示之販賣第一級毒品犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且附表編號一至五號部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量各再遞減輕其刑。又被告如附表編號一至六號部分所犯行，同時具有加重(法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，業如前述)及減輕事由，應依法先加重後減(遞減)輕之。爰審酌被告前曾因施用毒品案件遭觀察勒戒及強制戒治，並有上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；其明知海洛因乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非小，惟兼慮及其販賣毒品之次數僅有5次、對象僅有3人，數量尚非至鉅、各次交易金額；被告所轉讓之第一、二級毒品數量尚微，及衡酌被告犯罪後於警詢及偵審中均直承犯行，且在證人吳汶諮就被告99年8月12日犯行有所隱瞞之情況下，仍據實供承該部分犯行，足認被告犯後確有悔意，犯後態度堪稱良好，並審酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其如附表各編號所示各罪各量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)且查：
(1)本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。
(2)「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告犯罪期間、犯罪次數、販賣、轉讓毒品種類、數量、對象、合計販毒所得金額計為14500元，及被告犯罪後於警詢及偵審中均直承犯行，且在證人吳汶諮就被告99年8月12日犯行有所隱瞞之情況下，仍據實供承該部分犯行，堪認被告犯後確有悔意，犯後態度良好暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認上開對被告所宣告之主刑部分，應定其應執行刑如主文所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的，併此說明。
(四)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。本案如附表編號一至五號所示被告各該次販賣毒品所得價金(詳如各該編號所載)，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。且查，未扣案之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告至跳蚤市場購得，為被告所有供附表編號一至五號、七號所示犯罪所用之物，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第55頁)，並有該電話門號之使用人基本資料在卷可稽(見他卷第118頁)，應就被告如附表編號一至五號、七號所示各該次犯罪部分，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國100年4月20日
刑事第十一庭審判長法官林慧英
法官廖純卿法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國100年4月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬─────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑(含主刑及從刑)│├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│一│吳傳賢於99年8月11日下午3時│毒品危害防│吳傳賢販賣第一級毒品，累犯│││43分許起至晚上10時32分許止│制條例第4│，處有期徒刑捌年拾月。未扣│││，接續以其所有之0000000000│條第1項之│案之販賣毒品所得新臺幣伍仟│││號電話與何文賢使用之行動電│販賣第1級│元沒收，如全部或一部不能沒│││話門號0000000000號聯絡後，│毒品罪│收時，以其財產抵償之，未扣│││旋於同日晚間在臺中縣后里鄉││案之00000000000號行動電話│││內東路236之1號何文賢住處││壹支(含SIM卡壹張)沒收，如│││附近，以新臺幣（下同）5000││全部或一部不能沒收時，追徵│││元之價格，販賣0.25錢重之第││其價額。│││一級毒品海洛因予何文賢。│││├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│二│吳傳賢於99年8月12日下午5時│毒品危害防│吳傳賢販賣第一級毒品，累犯│││52分至7時36分許，接續以095│制條例第4│，處有期徒刑捌年拾月。未扣│││0000000號電話與吳汶諮使用│條第1項之│案之販賣毒品所得新臺幣伍仟│││之行動電話門號0000000000號│販賣第1級│元沒收，如全部或一部不能沒│││聯絡後，隨即在臺中縣大雅鄉│毒品罪│收時，以其財產抵償之，未扣│││大華國中附近加油站(即城市││案之00000000000號行動電話│││水棧前附近)，以5000元之價││壹支(含SIM卡壹張)沒收，如│││格，販賣0.25錢重之第一級毒││全部或一部不能沒收時，追徵│││品海洛1小包因予吳汶諮。││其價額。│├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│三│吳傳賢於99年8月14日晚上7時│毒品危害防│吳傳賢販賣第一級毒品，累犯│││37分至8時27分許止，接續以│制條例第4│，處有期徒刑柒年拾壹月。未│││0000000000號電話與吳汶諮使│條第1項之│扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│││用之行動電話門號0000000000│販賣第1級│仟伍佰元沒收，如全部或一部│││號聯絡後，在大雅鄉大華國中│毒品罪│不能沒收時，以其財產抵償之│││附近加油站(即城市水棧前附││，未扣案之00000000000號行│││近)，以1500元之價格，販賣1││動電話壹支(含SIM卡壹張)沒│││小包第一級毒品海洛因予吳汶││收，如全部或一部不能沒收時│││諮。││，追徵其價額。│├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│四│吳傳賢於99年8月18日凌晨2時│毒品危害防│吳傳賢販賣第一級毒品，累犯│││3分至2時5分許止，接續以095│制條例第4│，處有期徒刑捌年。未扣案之│││0000000號電話與李文欽使用│條第1項之│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│││之行動電話門號0000000000號│販賣第1級│收，如全部或一部不能沒收時│││聯絡後，在臺中縣太平市803│毒品罪│，以其財產抵償之，未扣案之│││醫院後方之全家利商店前，以││00000000000號行動電話壹支(│││2000元之價格，販賣1小包第││含SIM卡壹張)沒收，如全部或│││一級毒品海洛予李文欽。││一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│五│吳傳賢於99年8月19日凌晨0時│毒品危害防│吳傳賢販賣第一級毒品，累犯│││42分至1時41分許止，接續以│制條例第4│，處有期徒刑柒年拾月。未扣│││0000000000號電話與李文欽使│條第1項之│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│││用之行動電話門號0000000000│販賣第1級│元沒收，如全部或一部不能沒│││號聯絡後，在太平市803醫院│毒品罪│收時，以其財產抵償之，未扣│││後方之全家便利店前，以1000││案之00000000000號行動電話│││元之價格，販賣1小包第一級││壹支(含SIM卡壹張)沒收，如│││毒品海洛因予李文欽。││全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│六│吳傳賢基於轉讓第一級毒品海│毒品危害防│吳傳賢轉讓第一級毒品，累犯│││洛因之犯意，於99年9月16日│制條例第8│，處有期徒刑柒月。│││凌晨1時許，在臺中市崇德阿│條第1項之││││拉丁KTV附近(即崇德路上之九│轉讓第1級││││九快炒店附近)之路旁車內，│毒品罪││││無償提供摻有第一級毒品海洛│││││因之香菸予彭士韋施用，而此│││││以方式轉讓第一級毒品海洛因│││││予彭士韋1次。│││├──┼─────────────┼─────┼─────────────┤│七│吳傳賢基於轉讓第二級毒品甲│藥事法第83│吳傳賢明知為禁藥而轉讓，累│││基安非他命禁藥之犯意，於99│條第1項│犯，處有期徒刑柒月。未扣案│││年8月13日晚上10時餘許，接││之00000000000號行動電話壹│││續以0000000000號電話與何文││支(含SIM卡壹張)沒收。│││賢使用之0000000000號行動電│││││話聯絡後，隨即於同日在后里││○○○鄉○○路與成功路口之車內，│││││無償提供少許數量之第二級毒│││││品甲基安非他命一包予何文賢│││││施用，而轉讓第二級毒品甲基│││││安非他命禁藥予何文賢1次。│││└──┴─────────────┴─────┴─────────────┘