裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第324號刑事判決
裁判日期：民國107年03月05日
裁判案由：侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第324號上訴人即被告 陳高銘 上列上訴人因侵占案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年9月15日106年度簡字第1812號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度調偵字第564號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、陳高銘於民國105年10月30日20時30分許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號鼎山家樂福之麥當勞速食店外，受其因有要事需暫時離開之同事 黃建豐 所委託，暫時保管其人所交付之現金新臺幣（下同）6萬元而持有之。嗣稍後黃建豐返回時，因一時忘記向其取回，詎料，陳高銘竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，藉口有事先行離去，而將該6萬元侵占入己，作為自己生活所需而花用殆盡。
二、案經黃建豐訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查而聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均已經當事人於本院行準備程序及審判期日中，就證據能力表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即告訴人黃建豐於警詢、偵查中證述之情節相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所受理刑事案件報案三聯單，及被告為償還告訴人款項，而於105年11月12日簽立之本票2紙在卷可稽（見警卷第9頁、第11頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪及上訴論斷部分：㈠維持原判決部分（即本案罪刑部分）：
核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。原審以被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，然原審於量刑時，僅考量被告不循正途獲取所需，為貪圖不法利益，擅將告訴人交付其保管之現金侵占入己，所為實非可取，以及其犯後坦認犯行、為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等情，而漏未審酌被告於原審判決時，並未全額賠償告訴人所受損害，以及被告於本件犯行前，已有不能安全駕駛動力交通工具罪之前案紀錄，素行尚非良好，此等於量刑上屬不利被告之事由，是以，原審僅量處被告有期徒刑2月，容有過輕之情形。惟本院考量被告既已於原審判決後，與告訴人達成和解，並已履行和解條件，此有和解書在卷可參（見簡上卷第6頁），且告訴人於本院亦當庭表示願意原諒被告等語（見簡上卷第22頁），則在此情形下，認如量處有期徒刑2月，尚可認為適當，故本院認尚無撤銷原審判決之必要，應予維持。從而，被告不服原判決，以量刑過重為由提起上訴，為無理由，應駁回此部分之上訴。
㈡撤銷改判部分（即關於沒收部分）：
⒈按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1
日施行，此次修法刪除第34條關於沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再者，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，此亦為刑事訴訟法第455條之27第1項所明定。是以，本於沒收之獨立性，雖原判決就罪刑並無違誤，然沒收部分既有應予撤銷之事由，仍應由本院就沒收部分單獨予以撤銷改判，先此敘明。
⒉查被告於原審判決後，已與告訴人和解，並已實際給付告訴
人其先前未依約返還或賠償之差額即現金5萬2千元，有前開和解書在卷可查，是被告既已將前所侵占之6萬元現金全數返還，則告訴人所受之損害應得全然獲償，於此情形，堪認被告所為本件犯行已無犯罪所得，自不得宣告沒收，此為原審未及審酌之事項，被告上訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原判決關於未扣案犯罪所得沒收、追徵部分予以撤銷，並不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林芝郁聲請以簡易判決處刑，檢察官簡婉如到庭執行職務中華民國107年3月5日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林于心法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年3月5日
書記官鄭人芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。