臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第401號刑事判決

裁判日期：民國104年07月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台南分院刑事判決104年度上訴字第401號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告周俊賢選任辯護人吳啟勳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院103年度訴字第318號中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第1312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告周俊賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年9月中旬某日，在雲林縣○○鎮○○里○○0號之20 蕭志成 住處，免費提供海洛因予蕭志成施用1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又該第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例）。
有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度台上字第1845號判決）。因毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第
4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705號、103年度台上字第3578號判決）。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人蕭志成之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話通訊監察譯文（詳附表）、原審法院102年度聲監續字第705號通訊監察書、103年聲搜字第30號搜索票、台中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等為其論據。訊之被告否認有轉讓第一級毒品犯行，辯稱：「我沒有轉讓海洛因給蕭志成，我只有去蕭志成開的卡拉OK店捧場」；其辯護人則辯稱：「本件除蕭志成之指述外，欠缺其他補強證據，應為無罪之判決」各等語。
四、經查：㈠證人蕭志成於警詢及偵查中固證稱：「102年9月間，我曾
經打電話給被告要拿毒品，那次我拿到1小包海洛因，地點在我家巷子口」（見警卷第14頁）、「我認識被告，他的電話是0000000000號，我有打電話跟被告聯絡拿海洛因的事。
102年9月中旬，打電話要向被告買海洛因，但因為我是丁學忠代表的助理，所以他不賣給我，我就約在我家住處的巷子口，他開車來我家泡茶，在泡茶的時候，被告把海洛因交給我，因為我在提藥，所以他就拿1包海洛因給我，他沒有跟我收錢，是免費送我，大約是1次的量」（見偵卷第16頁）。
然於原審法院：⑴就其是否於102年9月中旬，以行動電話與被告相約在其住處交易海洛因部分，證稱：「我從來沒有想過跟被告買毒品，因為我知道被告沒有在玩這個。我告知我兒子娶太太的事，叫被告幫我發帖子。不記得有跟被告拿毒品，被告也沒有海洛因」（見一審卷第141頁正反面）。
⑵就被告是否曾於102年9月中旬，在其住處交付海洛因1包部分，先後證稱：「被告不知道有放海洛因在我泡茶的地方，他不是親手交給我的，他走的時候，位置上就有1包衛生紙包著那個」、「我發現那包衛生紙包著的東西時，被告已經離開了」、「當天被告來泡茶有談到一些毒品的事，但被告說他沒有海洛因，本身也沒有在用那個。…當下我不相信」（見一審卷第142、143頁正反面）、「被告有親手交
1包海洛因給我，因為他知道我在難過」、「被告是把海洛因放在泡茶椅子上，我覺得他應該是故意留給我，因為我在流鼻涕，在難過」、「我不知道被告是故意留下來還是掉下來的」（見一審卷第148頁正反面、149頁）。⑶就毒品海洛因之來源，證稱：「被告說海洛因不是他的，是 益仔 的」（見一審卷第150頁）。⑷就其在偵查中所述之真實性，則證稱：「當時我在提藥，我當時還在喝美沙東」（見一審卷第142頁正反面、146頁正反面）各等語。足見蕭志成就被告是否故意轉讓海洛因供其施用，不僅證詞先後不一，且屬自相矛盾，憑信性顯有可疑。
㈡除證人蕭志成以外，檢察官另雖提出0000000000號行動電話
於102年11月份之通訊監察譯文（詳如附表所示）及原審法院102年度聲監續字第705號通訊監察書等為證。然此僅能證明被告與蕭志成於102年11月18日及21日確有通聯之事實，檢察官所指被告轉讓毒品之時間則為102年9月中旬某日，二者顯有相當差距，由形式上觀察，實難謂有何具體之關聯性。參以證人蕭志成在偵查中就上該通訊監察譯文，係證稱：「11月21日我打電話要向被告拿海洛因，但沒有拿到」（見警卷第14頁）、「當天我打電話要向被告拿海洛因，但被告不理我，他叫我打給益仔，益仔應該有在賣海洛因」（見偵卷第15反面）等語，並無法證明與其所指102年9月間被告曾轉讓海洛因一事，有何關聯，自不得作為認定被告犯罪之補強證據。至於檢察官所提原審法院103年聲搜字第30號搜索票、台中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據，則僅能證明被告確實持用上開行動電話，與被告是否曾於102年9月中旬，在蕭志成住處轉讓海洛因供其施用，亦屬無關。
㈢另查，蕭志成係施用毒品之人，其所為毒品來源之證詞，屬
有利於己之陳述，如因而查獲其他正犯或共犯，依法得以減輕或免除其刑，憑信性難免有所疑慮。縱認證人並非尋求減免刑責而供出毒品來源，或其證言由形式上觀察並無瑕疵，惟若無足以擔保其真實性之補強證據，則仍屬片面指述，尚難採為認定被告犯罪之唯一依據。本件證人蕭志成在偵查及原審就被告是否轉讓海洛因之重要事實，證述相互矛盾，明顯有瑕疵，已如前述；其餘檢察官所舉證據，亦均與起訴事實或證人蕭志成之指述無相當關聯性，並不足以補強證人所為不利於被告之證述，自難僅憑蕭志成片面有瑕疵之證詞，即遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認確與事實相符。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之轉讓第一級毒品犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告之犯罪尚屬不能證明。原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。檢察官提起上訴，仍執同上有瑕疵之證據再為爭執，指摘原判決不當，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制。)被告不得上訴。
書記官林峪至中華民國104年7月30日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表、被告與蕭志成之通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│1│102年11月│A：0000000000（周俊賢）│通訊監察譯文出處：│││18日下午4│B：000000000（蕭志成）│警卷第19-20頁。│││時31分06秒├────────────────┤│││許【B撥給│B：還要多久才會到？││││A】│A：快到了。││├──┼─────┼────────────────┤││2│102年11月│A：0000000000（周俊賢）││││18日下午4│B：0000000000（蕭志成）││││時35分12秒├────────────────┤│││許【A撥打│A：在SEVEN等││││給B】│││├──┼─────┼────────────────┤││3│102年11月│A：0000000000（周俊賢）││││21日下午2│B：000000000（蕭志成）││││時50分58秒├────────────────┤│││許【B撥打│A：喂。││││給A】│B：俊賢唷？│││││A：你是誰？│││││B： 我志成 。│││││A：恩。│││││B：朋友有寄放一些錢要還你的，還│││││是你要往家裡過來？│││││A：寄放一些錢要還我？│││││B：恩，聽的懂吧？│││││A：好啦，看看。│││││B：我在家裡唷。│││││A：恩。││├──┼─────┼────────────────┤││4│102年11月│A：0000000000（周俊賢）││││21日下午3│B：0000000000（蕭志成）││││時13分許【├────────────────┤│││A撥打給B│B：俊賢。││││】│A：我在你家巷子口。│││││B：好，我買東西，我馬上到。││├──┼─────┼────────────────┤││5│102年11月│A：0000000000（周俊賢）││││21日下午3│B：000000000（蕭志成）││││時20分49秒├────────────────┤│││許【B撥打│A：喂。││││給A】│B：你在哪裡我怎麼沒看到人？│││││A：我等那麼久了。│││││B：我跟你說我去買東西，我現在到│││││家裡了。│││││A：你要幹麻？│││││B：我拿錢給你阿。│││││A：拿什麼錢，你又沒欠我錢，拿什│││││麼錢給我。│││││B：你來巷子口。│││││A：跟你說我在那邊等很久了，你還│││││聽不懂嗎？│││││B：我現在到了啦。│││││A：那我不就還要回去？│││││B：不要這樣啦，麻煩一下啦。│││││A：你要叫我找益仔是不是啦。│││││B：恩。│││││A：他現在不是去嘉義，你不會打給│││││他。│││││B：他有在我們這邊嗎？│││││A：沒有啦，在嘉義，我是幫忙你而│││││已，你要找他，我不是專門的耶│││││B：我知道，我現在就是麻煩你幫我│││││那個一下。│││││A：問題是益仔現在跑去嘉義你聽不│││││懂，中午我跟他分開的時候他就│││││說要去嘉義了。│││││B：你那邊不能說，1、2千先給你│││││這樣子。│││││A：我是專門在。│││││B：不是說專門的，算是幫我的。│││││A：我沒有益仔我怎麼去找你啦，你│││││聽的懂嗎？│││││B：我是想說看你那邊方不方便一下│││││A：問題中午益仔就跟我分開了。│││││B：你那邊也都沒有唷。│││││A：你不打給益仔，你打給我。│││││B：好啦，我打給益仔。││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘