裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第46號刑事判決
裁判日期：民國99年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第46號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許進德 律師
許峻鳴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第651號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第57號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。如附表㈠㈡所示之毒品沒收銷燬之；如附表㈢、㈣、㈤所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）；ＰＭＭＡ（對甲氧基甲基安非他命）、愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）； 硝甲西泮 （Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）分別經毒品危害防制條例列為第二級、第三級、第四級毒品（ＮｉｍｅｔａｚｅｐａｍＰＭＭＡ），不得販賣、轉讓，甲○○因自身有施用上開第二、
三、四級毒品惡習，竟基於販賣第二級、第三級毒品之營利意圖，而於民國（下同）95年3月初某日，在桃園縣藍調舞廳，向真實姓名年籍不詳綽號「嘟嘟」之成年男子，以一顆新臺幣（下同）250元之價格，販入含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之紫色圓形錠154顆，內含第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ成分之白色圓形錠13顆（共計167顆）；在三重市天台戲院前，向真實姓名年籍不詳，綽號「小Ｐ」之成年男子，以每包600元之價格（重約0.6公克）販入第三級毒品Ｋ他命9包；在三重市天台戲院前，向真實姓名年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子，以一顆25元之價格販入第四級毒品硝甲西泮（即一粒眠）130顆，欲以每顆250元至350元之價格售出上開內含第二級毒品紫色圓形錠、內含第二級、第三級毒品之白色圓形錠，以0.6公克800元至1千元之價格售出第三級毒品Ｋ他命，並販售Ｋ他命之同時，無償贈送第四級毒品硝甲西泮。未及售出，即於同年3月11日中午12時許，在甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號1樓住處為警查獲，扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告主張：95年3月11日於南港分局之警詢自白，係因員警於製作筆錄前先誘導被告，佯稱承認販賣罪責不重，至地檢署即能交保等情，業據被告之母 鄭秀娥 於原審證述在卷。且經勘驗警詢錄音帶，員警第一次問被告有無需要請律師時，被告係沈吟不語，係員警稱：你有父母在場有無需要請律師，被告始稱不用，員警以此方式誘導被告，因此取得之自白應不具證據能力，從而其在檢察訊問時所為相同自白，亦因前開因素未消除，而不具證據能力。且警方詢及被告遭查扣之現金41100元之來源時，要求被告之父母先至旁邊後，被告才開始稱有所謂販賣情事，之後警方還刻意數次向被告確認問回答是否出於自由意志，若警詢問時無強暴、脅迫、詐欺等不法情事，又必要一再向被告確認回答是否出於自由意志。而警方於認為被告回答內容矛盾，要求被告說明時，亦有誘導情形。況經勘驗警詢錄音帶之結果，發現製作警詢筆錄時，有中斷之情形，被告亦有可能在此期間內遭受不正對待，依最高法院96年台上字第5662號判決意旨認為，警詢過程既有上開瑕疵，其陳述之正確性非無受影響之可能，…自無證據能力。惟查：
㈠證人鄭秀娥於原審審理中固證稱：是小隊長有在警局時叫我
兒子承認就沒事了，在我家也是這樣講，他有放名片給我等語（見原審卷第139頁）。惟證人 洪啟志 於本院審理時到庭證稱：搜索時我在場，被告母親也在場，我們不會講「叫被告承認就沒有事了」，因為扣案的搖頭丸數量太多了，被告有販賣之行為，這個案子是金門縣警局的，我們只是幫忙做搜索、移送。這個案子有做通訊監察，基本上沒有問題，留名片是因為我們要把被告帶走，所以大部分會留名片等語（見本院審判筆錄第3-4頁），顯見證人洪啟志係為將被告帶到警局而留名片供家屬查詢，屬正當行為，且衡情扣案毒品多達數百顆（167顆+129顆），另有9包安非他命，復有金門縣警局提供之監察通訊資料，可認被告販賣毒品行為犯罪嫌重大，已得將被告以涉嫌販賣毒品罪嫌移送偵辦，被告是否為販賣毒品之自白，對警方之移送行為及辦案績效均無影響，實無須再向被告表示，承認就沒事、可交保之言語，誘騙被告自白。是證人洪啟志所證，未以言語誘騙被告白自應屬可信，至證人鄭秀娥為被告之母，所證與常情相違，顯係偏頗被告，為被告脫罪之詞，不足採信（最高法院發回意旨㈢）。
㈡經本院勘驗95年3月11日警詢筆錄顯示：（見本院卷第41頁背面）：
警方先行告知被告三項權利。
問：知道，你有沒有請辯護律師？通知家人到場？有沒有需
要請律師？答：......（沉吟）。
問：啊？你父母有在場，你有沒有需要請律師？答：不用。
問：不用是吧，我父母親在場（另一警：他已成年啦，其實這句話也），OK，你們的權利告知了，不用對吧。
上述年籍資料是否正確？剛才說的資料是否正確？答：正確。
依上開問答經過可知，警告知被告權利事項，並詢問其是否選任辯護人時，被告確有沉吟思考，經警表示其父母亦在場時，被告即表示無需選任律師，按被告於案發時為年29歲，智識正常之成年人，自應知悉父母與律師在場之效果有何不同，且其為滿20歲之成年人，受警偵訊時受父母陪同亦非其法律上權利，警方既依法為權利告知，並告知其有選任律師之權利，其經考慮後，選擇不選任律師，尚難認警方在權利告知程序上有何違法，致其警詢筆錄之證據能力受影響，進而車帶影響其同日偵訊自白之證據能力。
㈢綜觀警詢過程，於第一捲錄音帶Ｂ面結束，接錄音帶第二捲
Ａ面後檢視之前問答，並發現搜索票記載有誤，警方欲以被告同意搜索為由，補正搜索程序後，錄音有中斷（見本院卷第50頁背面-51頁）之後至結束，均無中斷情形，茲就勘驗警詢錄音內容，摘要重點部分如下：
⒈被告坦承扣案毒品為其所有，係二級搖頭丸係在桃園市藍調
舞廳，向一綽號「嘟嘟」之女子（後改稱男子）一顆250元所購買。一粒眠130顆是在三重天台戲院門口向綽號「大胖」之男子買的，1顆25元。Ｋ他命是在三重天台戲院向友人「小Ｐ」購買，一包600元。此部分被告並不爭執。
⒉問：警方另外查獲的新台幣41100元，你怎麼會有？答：部分是自己的，部分是朋友給我的。
問：啊？你怎麼會有，你就講實話嘛，啊？是不是你販賣那
個K他命跟搖頭丸那些毒品所得？是不是？答：算。
問：算喔？什麼算，你就是不是，你自己講麻？來，交代一
下，這裡現金4萬多元，41100元，你怎麼來的？答：部分自己的，部分是那個拿毒品給朋友所獲得。
…警：父母先去旁邊好了，不然他難交代，好不好？沒關係，
這樣比較舒服，反正筆錄是在他自由意願下自己說的，這樣比較舒服啦，因為等一下還會針對你的全部的所有的譯文的內容都會叫你交代，一一交代，你聽得懂我的意思嗎？你等一下全部都要交代，全部的譯文都在那邊。
依上開訊問過程可知，被告於父母在場時已坦認扣案41100元有部分為販賣毒品所得，亦即承認有販賣毒品之事實，因警認尚有監聽譯文及販賣詳情要交待，始請被告父母到旁邊，尚難認警員請被告父母到旁邊，即係為對被告為不法取供行為，認被告之後之供述不具證據能力。
⒊被告供稱，監聽譯文內容表示，4萬1千元大部分為這幾天販
賣毒品所得，賣給二個人搖頭丸9顆，1顆本錢250元，賣300元至350元不等，所以一顆淨賺50至100元。K他命這個禮拜賣約20包左右，一包賺200元至400元不等。一粒眠這幾天沒有賣都附贈，當作贈品。買搖頭丸那這2個人是同行「崇迪介紹的。我完全不認識，第一次見面，因為這是我很信任的一個同業，那他現在搖頭丸不做了，他把客源介紹給我，所以我敢去交貨。買1包K他命，送1顆一粒眠，買搖頭丸沒有送，95年1月28日開始賣毒品，一開始就只有賣ｋ他命，2月中開始賣搖頭丸，只賣這二種。一開始是幫人家跑，後來就自己轉賣。經營模式，都是經過朋友介紹後販賣等語（見本院卷第43-45頁），此部分錄音內容並無中斷，被告應訊過程反應自然，並無證據顯示，被告供述係警以非法方式取得。再參以被告供述之上開販賣過程為朋友介紹與買Ｋ他命送一粒眠之方式，顯非未親歷上開過程之製作詢問筆錄之警察得以杜譔，應係被告出於自由意識之供述無訛。此部分自白應有證據能力。
⒋第一捲錄音帶Ａ面結束後，警察詢問被告本身施用毒品情形
、被告上廁所，及詢問被告向何人購買毒品，經綜合被告先前之回答，確認被告供稱，販賣搖頭丸與Ｋ他命之時間及來源，並稱不知上源者之真實姓名等情，並供承：伊係經濟壓力有卡債及貸款3、4百萬，一個哥哥是殘障人士，要洗腎。
還有父母親、奶奶、一個姊姊，都失業等語（見本院卷第45頁面-49頁背面），就其販賣毒品來源為供述，並自承因家中情況及經濟壓力、債務而販賣毒品。觀之此部分詢問過程，錄音並無中斷，且無證據顯示被告供述係警以非法方式取得。再參以被告供稱之內容涉及家中情況及其負債情形，自非與被告素不相識之警員可得知悉，進而要求被告為此種供述，顯係被告依自由意志所為。
⒌警察詢問有關驗尿事項及尿液封緘、簽名後，錄音帶B面結
束，接第二捲錄音帶A面，檢視之前訊問內容，並發現搜索地點錯誤，研究以被告同意搜索補正之後，錄音中斷，之後警察詢問被告有關毒品之暗語（如「衣服」、「上面」、「下面」，所指為何種毒品），被告復要求更正先前販賣9顆搖頭丸之供述（見本院卷第50頁背面-53頁）。就詢問有關毒品暗語部分，與認定被告本件販賣犯行自白合法與否無關，至被告要求更正先前販賣9顆搖頭丸，供述之過程摘要如下（見本院卷第51頁-52頁背面）：
問：你說，沒關係，你直接說沒關係，怎麼樣？答：沒有，我覺得這9顆（搖頭丸）有沒有，是屬於二級，我本來就沒有要賣二級毒品。
問：那你這些算？答：我自己去買的就是算自己要玩的，然後我長期販毒，真的我有販毒。
問：我跟你講，我是跟你講喔，警方所問你的，都是在你自
由意志回答沒有錯吧，是不是這樣子？答：是。
…問：如果說你再這樣問，叫我再幫你改，要這樣改，那我會
問你說，你的筆錄之前為什麼你要承認說你自己有販賣搖頭丸，你懂我的意思嗎，你怎麼去解釋嘛？答：我知道。
…問：你不要說因為你是說販賣二級毒品比較重，你就說那我現在要改成我承認（按應係「我不承認」）。
答：不會。
問：有就是有的東西，警方也不會去誣賴你。
警察也不會跟你說，說你這東西說你怎麼賣，有嗎？這也是你自己承認的沒有錯嘛，是不是這樣子？是不是？答：這9顆其實，因為我就搞不懂它的定義，幾乎都是那個...我在賣K他命的時候，然後順便帶給客人的。
問：那也是客人有跟你購買沒錯嘛？答：其實要光是跟我買搖頭丸，要跟我拿，我是不會賣的，
因為那屬於二級的，它跟一粒眠其實有異曲同工的意思，就是客人買K他命我才會拿給客人這樣子。
問：我聽不懂，你再講一遍？答：就是說，像一粒眠，我都是客人買K他命，我才有在贈
送，那搖頭丸也是因為客人有買K他命，我才會順便帶給客人。
問：你的意思是說，如果要買搖頭丸，一併要買K他命，你
搖頭丸才有賣就對了？答：對。
問：那我幫你附加上去就好了，好不好？我沒有單獨販售搖
頭丸是嗎？答：嗯。
問：你都是要怎樣，你講我再打上去，我都是要購買什麼？答：K他命。
問：要購買K他命的時候，順便賣就對了，是不是這個意思答：順便帶給對方。
問：是不是賣給他嘛？答：不是的，不像賣，我免費贈送，像一粒眠我就都沒有賣問：一粒眠很簡單的、很明白的交代，事實你是沒有賣，全贈送的，對不對，你剛才有交代得很清楚麻。
答：都算贈送，其實那這樣講，一顆算贈送，那整個來講，我全部都是贈送的。
問：我沒單獨販售二級毒品搖頭丸，我都是要購買三級毒品
K他命一併，怎麼樣，你自己講？答：附贈。
問：一併附贈，那你為什麼剛才又要講說1顆賣淨賺多少，
你懂我意思嗎，來，這邊你看嘛，我大部分這星期所得販賣搖頭丸，共販賣2個人，該2名男子我不認識，是同行介紹的，共9顆，1顆本錢250，販售1顆300至350，淨賺50至100元，共賺1000元，這你講的沒有錯嘛，所以說你怎麼又變附贈了？你自己...（無法辨識），你聽得懂我的意思嗎？所以你說1000到底怎麼樣，上面要附贈沒有了是嗎？一起購買就對了？是不是這個意思？答：是。
問；那就知道了嘛，等於我沒有單獨販售二級毒品，都是要
購買三級毒品K他命時一併販售就對了？是不是這樣？答：嗯。
問：好，一併販售。
依上開警詢過程可知，被告先前已供述1顆搖頭丸淨賺50-100元，錄音中斷後，被告即向警表示，伊未販售上開9顆搖頭丸，警即表示，伊先前已依自由意志為販賣搖頭丸之供述，現否認販賣搖頭丸，與先前供述矛盾，質疑被告是否因承認販賣第二級毒品罪刑較重，現欲為否認之陳述，並表示不了解被告供述之真意為何，經反覆確認、釐清後，始悉被告係供稱，伊未單獨販售搖頭丸，係客人要購買三級毒品K他命時一併販售。是雖錄音有中斷，惟錄音中斷後被告更正先前對己不利之供述，改為對自己較有利之供述，自難認錄音中斷期間，警員有對被告為非法取供之行為。再因被告先前已供稱，販賣1顆搖頭丸淨賺50-100元等情，嗣欲改為未販賣搖頭丸，衡情制作筆錄之警員自會提醒被告，均處於自由陳述之情況下，為何會有供述前後矛盾之情形，而有訊明之必要。是依訊問過程整體觀察，員警於制作筆錄時向被告表示：「警方所問你的，都是在你自由意志回答沒有錯吧，是不是這樣子？」等語，應與常情無違，尚難認警方上開言語係因非法取供所為之心虛表態。
㈣綜上警詢過程，被告與警方對談過程自然，且被告於筆錄後
段還要求更正先前販賣第二級毒品之供述，欲更正為販賣第三級毒品時附贈第二級毒品ＭＤＭＡ，而非販賣，然承辦員警提示先前筆錄，表示被告已明確坦承販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，具體說明一顆成本250元，販售價格300至350元，顯然構成販賣行為，嗣後再度詢問被告之真意是否為沒有單獨販售第二級毒品，而是購買第三級毒品時才會一併販售第二級毒品，而被告亦回答：「嗯」。是警詢筆錄經全程錄音，被告應訊過程自然，且販售第二級毒品為7年以上有期徒刑之重罪，被告本身染有施用毒品惡習，理應知之甚詳，被告辯稱因警方詐騙而承認販賣毒品之重罪之言，顯與一般常理相悖，故被告抗辯警方以詐欺、利誘方式誤導而為自白之詞毫無可信，被告所舉各節，主張警詢筆錄無證據能力之事由均無足採，是被告於警詢自白應出於任意性，其於偵查中自白亦應為相同之認定。
二、被告主張：本件搜索票記載住址為臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號4樓，而實際執行地點為該址1樓，被告簽名之自願搜索同意書為事後書立，不能證明被告當場同意搜索，從而本件搜索扣押取得之證物，係違法取得之證物，審酌人權保障及公共利益之均衡，不能認為有證據能力。且縱被告所涉罪行非輕，惟如許警方便宜行事，將使其有恃無恐，有礙人權保障，並使法律規定形同具文云云。惟查：
㈠依卷附搜索扣押筆錄所載，警方執行本件搜索之依據乃為刑
事訴訟法第131條之1同意搜索之規定。然證人即被告之母鄭秀娥於原審審理中證稱：當日我離開家裡沒幾分鐘，就有二名警察帶我婆婆來找我回家，我打開門，警方就衝進家裡，沒有提示搜索票，只有說他們是刑警，就直接去敲被告的房門，就開始搜索等語（見原審卷第128頁）；警員 顏文杰 、 丁曰瑋 於原審審理中證稱：當日持搜索票前往臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號4樓搜索，發現無人應門，到一樓詢問鄰居，發現一樓即為被告父母親居住地，且被告人正在一樓內睡覺，被告父親同意警方進行搜索，並在被告家裡簽署自願受搜索同意書等語（見原審卷第132-133頁）。然根據本院勘驗警詢筆錄內容（見本院卷第50頁背面-51頁）Ａ警：搜索票的搜索範圍不是4樓嗎？Ｂ警：是啊。
Ａ警：哪你這邊怎麼給他寫1樓呢？Ｂ警：他的住所。
Ａ警：對啊，搜索票應該是另外同意搜索1樓，對不對？那搜索票上面記載是要搜4樓。
Ｂ警：對啊。
Ａ警：可是你這邊寫的是變成1樓、4樓。
Ｂ警：你把它改一下好了。
…Ｂ警：我同意嘛，是不是？我同意麻Ａ警：搜索內容是要搜索4樓嘛，那另外我當場同意搜索1樓
實際住處，你覺得這樣怎麼樣？顯見警方遲至製作筆錄之際，始發現搜索執行地點與搜索票內容不符，故警員顏文杰、丁曰瑋證述自願受搜索同意書之製作時間、地點顯與筆錄不符。況警方到達之際，被告正在睡覺，由被告父母與警方接洽，如曾徵詢是否同意搜索，應由被告之父母簽署同意書。綜上可知，案發當日警員至被告住處搜索，事先聲請之搜索票為上址4樓，1樓並無搜索票，警方在無搜索票之情況下，未先確認被告之父母親是否同意，即為搜索，而卷附被告所簽立之自願受搜索同意書，顯係被告於警員搜索後始行簽具甚明。則本件警察既未持搜索票，復未徵得被告父母、被告同意，即自非搜索票所載被告住處1樓起出毒品，顯與法定搜索程序不合，縱被告於搜索後簽立自願受搜索同意書，就上開程序之違法性亦無補正，是本件警員至臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號1樓，執行搜索，顯係違法搜索，查扣之上揭毒品即屬非法搜索取得之證據。㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之逮捕，足以侵害個人之人身自由權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序。又實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力。最高法院著有96年台上字第5617號判決意旨參照。本案警方違法搜索後取得之上開毒品，固屬違背法定程序取得之證據，惟該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告不利之認定依據（最高法院發回意旨㈡）。查：
⒈本件係金門縣警察局偵查該區 莊坤龍 販賣搖頭丸集團，實施
通訊監察之結果，發現莊坤龍之毒品係向乙○○、丙○○兄弟購買，而 葉氏 兄弟之毒品則係向被告購買，遂檢具相關筆錄、偵查報告、通訊監察資料，由台北市警察局南港分局於95年3月9日，以 林捷登 、葉氏兄弟、被告之戶籍地為搜索地點，向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，經該院審核後，就葉氏兄弟及被告部分准予核發搜索票，另以林捷登僅係葉氏兄弟使用之行動電話登記名義人，而未准搜索。警方遂於同年月10日15時30分，至葉氏兄弟三重市住處執行搜索，惟無所獲，另於3月11日11時30分，至被告住處搜索，扣得事實欄所示物品。此經本院調閱臺灣板橋地方法院95年度聲搜字第384號卷核閱屬實。而警員洪啟志於本院審理時證稱：
乙○○、丙○○部分，我們南港分局有其他警員去，時間很久了，當初這個案子是金門縣刑大做通訊監察，可能他們會比較清楚。因為我們是幫金門縣刑大搜索，他們申請的搜索票就是4樓，後來我們到現場，碰到被告爸爸，說被告在一樓睡覺，整棟都是被告的住處，我們當時是配合現譯台，知道被告在家裡等語（見本院審判筆錄第4-5頁）。顯見本件係警方依監聽情形，判斷被告與涉嫌販賣毒品之乙○○、丙○○等人有密切聯繫，犯嫌重大，同時向法院聲請搜索渠等住處，而葉氏兄弟部分已於3月10日下午執行搜索，翌日上午搜索被告住處，若因搜索地址有樓層之誤，再行檢具資料重新申請，未能即時予以搜索，自有生二者間相互通風報信，而有勾串、湮滅罪證據之虞，而有須即時搜索之急迫情形。
⒉雖辯護人主張，上開聲請搜索卷內所有通訊譯文，沒有葉氏
兄弟和被告的通聯紀錄，無同時搜索之必要，且無向被告購買毒品之人之資料，顯無搜索之必要云云。惟本件就被告住處4樓為搜索之搜索票，係警方依法向法院聲請後所取得之合法搜索票，實質上有無搜索必要，顯非警方持搜索票搜索之合法要件。再依上開搜索卷內之形式上資料觀察，被告所有之0000000000號行動電話，與被監聽之葉氏兄弟持有之0000000000號行動電話（登記資料分見搜索卷第103、25、26頁），有疑似與販賣毒品有關之通聯（譯文見搜索卷第106、107頁），且葉氏兄弟有將被告所有之0000000000號行動電話告予似欲購買毒品之不詳姓名友人（見同前卷第102頁監聽譯文）形式上已足認，被告與涉嫌販賣毒品之乙○○、丙○○等人有聯繫，已足構成核發搜索票之原因與必要。至於被告經調查後，是否與葉氏兄弟相識、是否確涉犯販賣毒品罪行，則係本案實體上應予判斷之事項，與搜索票之核發無涉。再本件起訴書所起訴、本院所認定之被告犯罪事實，均與葉氏兄弟無涉，是辯護人聲請傳喚證人乙○○、丙○○二人，欲證明該二人與被告不相識，上開搜索無必要、搜索所得物品無證據能力，核無必要。
⒊查臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號4樓，為被告登記之戶籍住
所（見搜索卷第105頁），搜索票以之為搜索地點自屬於法有據，惟上址1樓為被告父母住所，且警察為本件搜索時，被告亦在一樓房間內睡覺，可知二者均是被告實際生活之處所，是警方雖搜索1樓，然並未嚴重侵擾他人之居住安寧，對被告權益、他人權益均無影響。
⒋綜上，被告本次經警搜索而得之第二級、第三級毒品數量頗
多，如流入市面，足以生危害於社會，而依當時情形，已於前一日搜索葉氏兄弟住處而無獲，翌日搜索被告住處，若再因搜索票所載樓層有誤而未能予即搜索恐有使嫌犯勾串、湮滅罪證據之機會，且實際執行搜索之地點亦為被告之住處，對被告權益並無影響。是按諸上開法律規定及最高法院判決意旨所示，衡量人權保障及社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，堪認本件違法搜索取得之證據有證據能力。
三、行政院衛生署管制藥品管理局之鑑定報告，為檢察官囑託該機關所為鑑定之科學證據，依刑事訴訟法第206條第1項、第
159條第1項規定，自有證據能力（參見最高法院98年度台上字第2037號判決意旨）。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認，扣案毒品為伊所有，惟辯稱：扣案毒品係伊準備參加95年4月間，於墾丁舉辦之春吶活動期間供己施用，該活動主要辦3天，加上週邊活動，預計一週結束，伊所持數量雖稍多，但供一週施用非顯不合理。且伊家境小康，家中祖母、父母、兄、姐均擁有不動產，母親及祖母在銀行內有各有300萬元、200萬元之定存，父母亦有50萬、70萬元之積蓄，伊縱有積欠銀行卡債，但以己身或家人財產亦可足額清償，衡情無庸為求小利而萌販賣意圖云云。惟查：㈠被告警詢、偵查之自白有證據能力，已如前述，而被告於警
詢中已供承：販入扣案毒品除供自己施用外，有些要轉賣，販賣方式如事實欄所示等情不諱（見偵卷第11、12頁）。而被告為年滿20歲之成年人，本身復有施用毒品之習慣，大眾傳播媒體一再宣導勿接觸毒品，如販賣、運輸第二級毒品將受無期徒刑、7年以上有期徒刑之重刑，廣為周知，被告對於坦承有販賣第二級、第三級毒品之法律效果理應知之甚詳，倘非真實，被告焉有可能自白犯行，是其自白應與事實相符。又被告於檢察官偵查時復供稱，伊係以250元一顆之價格購買搖頭丸，再以250元到350元之價格販售給朋友，Ｋ他命以0.6公克600元買進後，再以800元到1千元之價格賣給朋友，亦坦承其有施用毒品，並意圖販賣第二級毒品、第三級毒品牟利等情（見偵卷第36頁）。查被告對於其販賣方式、價格供述甚詳，且販賣時有以一粒眠為贈品之方式等情，顯非員警可自行杜譔，自係被告真實計畫之販賣方式，再參酌被告於案發時之供述較少權衡利害得失，依經驗法則，其案發之初所為之陳述自較為可信，是被告有販賣毒品營利之意圖甚明。此外，有附表所示毒品、分裝袋扣案可佐。是被告辯稱其購買上開毒品純係為供己施用云云，顯係避就卸責之詞，要無可採。
㈡又扣案紫色圓形錠154顆，取1顆鑑定，檢出第二級毒品亞甲
基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）成分；白色圓形錠13顆，取1顆鑑定，檢出第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命（Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ），第三級毒品對甲氧基甲基安非他命（ＰＭＭＡ）成分；白色或透明結晶或結晶粉末9包，淨重7.046公克，取0.03公克鑑驗，驗餘淨重7.043公克，檢出第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成分；橘色圓形錠130顆，取1顆鑑定，檢出第四級毒品硝甲西泮（Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）成份，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950013917號鑑定書可參（見偵查卷第64頁）。
㈢至被告於警詢、偵查中雖自白販售第二級毒品、第三級毒品
予友人「肥龍」、「布丁」、「蛋蛋」等人，惟此部分僅有被告自白，檢察官並未提出「肥龍」、「布丁」、「蛋蛋」之年籍資料，復未有渠等之筆錄提供本院查核是否與被告供述相符，警方未查獲被告與上開人士之毒品交易，亦無被告與「肥龍」、「布丁」、「蛋蛋」之通聯紀錄或監聽譯文內容可資佐憑，是無積極證據證明被告該部分自白與事實相符，併予敘明。
㈣按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而
將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決參照）。被告既於警詢與偵查中自承，其購入上開毒品，部分係欲轉賣予友人，搖頭丸一顆買250元，再以250元到350元之價格販售；Ｋ他命以
0.6公克600元買進後，再以800元到1千元之價格售出，其買賣之間，即有利潤甚明，顯見被告於販入毒品之初確係基於欲售出營利之意圖，揆諸前揭說明，被告確有販賣毒品之犯行。被告雖辯稱，伊家境小康，確有資力購買上開毒品供已施用，償還負債，並提出存款證明等為證云云，惟查，被告於原審自承，月薪僅有24000元到26000元左右，且被告積欠銀行卡債100多萬元（見原審卷第144-146頁），縱被告家境小康，家人有資產，本次販入毒品之金錢係父母過年給予之金錢（見原審卷第145頁），惟伊家人亦不可能長期供給其施用毒品所需，伊趁手上尚有資金販入大量毒品牟利，亦與常情無違，自難僅以被告家境如何，為被告有利之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及第3項販賣第三級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷(按被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題，自應逕行適用裁判時法)。
三、原判決予以論科，固非無見。惟查：㈠原審勘驗警詢筆錄時之在場人員為法官助理，並未記載第一審法官曾到場實施勘驗，亦未記載曾通知被告及其選任辯護人到場，而原審法官、被告暨其選任辯護人等，復均未在該勘驗筆錄上簽名（原審卷第45-71頁），致本院無從據以判斷該勘驗筆錄記載之正確性，原審引用上開勘驗筆錄為認定被告犯罪事實之證據，遽行判決，尚有未合。㈡原審以衡平原則，認本件違法搜索取得之證據有證據能力，係根據警方進行監聽之情形，被告與涉嫌販賣毒品之乙○○、丙○○等人有密切聯繫，犯嫌重大，警方同時向法院聲請搜索彼等住處，如未同時查獲，亦有可能通風報信，導致有勾串、湮滅罪證之緊迫情形（原判決第6頁），為其主要論據之一。然原判決就其所為之上開論述說明，並未說明其所依憑之證據及理由為何，致上訴意旨得執上情據以指摘，其理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢證人鄭秀娥於原審審理中證稱：小隊長在警局與在我家時都有講，叫我兒子承認就沒事了，有放名片給我等語（見原審卷第139頁），則被告辯稱警詢自白非出於任意性各情，實情如何，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明鄭秀娥上開證述各節，其何以不能為有利被告論斷之理由，致上訴意旨得援引上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。
㈣被告於購入毒品之初，即有賣予友人以營利之意圖，是其販賣毒品之犯行已完成，原審遽謂被告係犯意圖販賣而持有毒品罪，認事用法，顯有違誤。被告上訴，猶執陳詞否認犯罪，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告素行尚佳，販入第二級毒品及第三級毒品之數量甚多，如將毒品流出市面則危害他人之健康、影響社會秩序、犯後於警詢坦承犯行，惟嗣後否認等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠扣案紫色圓形錠154顆，含第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非
他命（ＭＤＭＡ）成分，驗後餘153顆；白色圓形錠13顆，含第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品ＰＭＭＡ成分，驗餘12顆，均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，檢驗耗盡部分則不為沒收銷燬之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性濫用
性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故被告行為時即毒品危害防制條例於98年5月20日修正前，就此未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。是扣案白色或透明結晶或結晶粉末9包，內含第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成分，驗餘淨重7.043公克；橘色圓形錠130顆，取1顆鑑定，檢出第四級毒品硝甲西泮（Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）成份，屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
㈢分裝袋100個，為被告所有，依其性質，顯係預備供販賣所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
六、公訴意旨又以：被告另基於轉讓第四級毒品之犯意，於出售搖頭丸或Ｋ他命之同時，另無償轉讓第四級毒品，因認被告另犯毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪嫌云云。惟查毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪，並無處罰未遂犯，且被告行為時亦無處罰持有第四級毒品之規定，本件被告未及出售搖頭丸或Ｋ他命，即為警查獲，顯見並無轉讓第四級毒品之犯行，惟依公訴意旨此部分因與上開論罪部分有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敍明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年6月1日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國99年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
㈠紫色圓形錠，驗餘153顆，含第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）成分。
㈡白色圓形錠，驗餘12顆，內含第二級毒品ＭＤＭＡ、第二級毒
品甲基安非他命（Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）、第三級毒品對甲氧基甲基安非他命（ＰＭＭＡ）成分。
㈢白色或透明結晶或結晶粉末9包，驗餘淨重7.043公克，內含第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）成分。
㈣橘色圓形錠驗餘129顆，內含第四級毒品硝甲西泮（Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）成份。
㈤分裝袋100個。