裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第962號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 莊信泰 律師
黃俊達 律師 賴鴻銘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1034號中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國94年年11月間某日起至95年1月25日止，連續在臺南縣新營市○○路圓環及 李文毅 位於臺南縣新營市○○街2之6號住處等處，每次以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣重量不詳之安非他命各1包予李文毅，先後共計5次；又於94年12月底某日起至95年1月23日15時許止，經 蔡國貞 撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼，向甲○○連繫購買安非他命，甲○○並依約在其位於臺南縣麻豆鎮北勢寮70號之1住處、蔡國貞任職位於臺南縣新營工業區之公司門口、全家便利商店及臺南縣新營市家樂福大賣場等處，每次以新臺幣1千元或2千元之價格，販賣重量不詳之安非他命各1包予蔡國貞，先後共計7至8次，其中約5至6次係蔡國貞與 胡進財 合資購買（以採對被告最有利方式計算，為7次，其中1千元6次、2千元1次，共計被告販賣安非他命7次得款8千元）。嗣經警依線報於95年1月27日13時30分許，在臺南縣新營市○○街○○巷○號查獲甲○○、李文毅，而循線查知上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查證人李文毅、蔡國貞、胡進財等人於警詢及偵查中之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，且上開證據均係依正當法定程序取得，並無顯不可信之情狀，本院審酌該言詞陳述或書證作成時之情況，認屬適當，揆諸上開規定，均得作為證據。又被告出具之搜索同意書、扣押物品收據、採集尿液同意書、憲兵司令部鑑定通知書、長榮大學確認報告、採證照片、電信公司電腦內紀錄而列印之用戶資料等證據，經核均合於刑事訴訟法第159條之4、之5之規定，均得作為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯行坦承不諱，核與⑴證人李文毅於警詢中稱：其斷斷續續施用安非他命，最後一次施用係95年1月25日等語（見警卷第17頁），證人胡進財亦於警詢中稱：其先後施用甲基安非他命5次，最後一次係95年1月27日12時許等語（見警卷第26頁），且李文毅、胡進財分別於95年1月27日下午4時餘為警採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局新營分局採集尿液名冊一份及長榮大學95年2月23日確認報告2份可憑（見原審卷第28、29頁、47、48頁），足見李文毅、胡進財均因本身施用甲基安非他命之故，而具有購買安非他命供己施用之需求。⑵0000000000號行動電話，係被告自90年11月14日起開通使用之情，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料函一份可稽（見原審卷第26頁），可見0000000000號行動電話確為被告對外聯絡通話之電話。⑶證人李文毅業於警詢及偵訊中稱：伊從94年11月間起至95年1月25日止，在臺南縣新營市○○路圓環及我位於臺南縣新營市○○街2之6號之住處，每次以1千元向被告買安非他命1小包，先後購買5次等語（見警卷第17頁、18頁，偵查卷27頁）。又證人蔡國貞除迭於警訊及偵訊中稱：伊在94年12月底起至95年1月23日15時許止，播打被告使用之0000000000號行動電話與被告連絡交易事宜，伊並在被告位於臺南縣麻豆鎮北勢寮70號之1住處、伊任職位於臺南縣新營市工業區之公司門口、全家便利商店及臺南縣新營市家樂福大賣場等處，每次以1千元或2千元之價格，向被告購買安非他命7、8次等語，以及於原審審理中證稱：伊確曾於上揭期間及地點，以撥打被告使用之0000000000號行動電話與被告連絡後，每次交付1千元或2千元予被告，被告再交付甲基安非他命予我，先後約7、8次，其中包含我與胡進財合資取得等語（見警卷第10、11、14、15頁，偵查卷第22、23頁，原審卷第114-115頁）。另證人胡進財除於警詢及偵訊中稱：伊係透過蔡國貞與被告聯絡購買安非他命，共買過5、6次，每次1千元或2千元等語，並於原審審理中證稱：因為蔡國貞曾於談話中提到安非他命，其表示可以幫伊拿，伊遂出資購買，而95年1月27日被警查獲之該次，係蔡國貞邀我一起購買安非他命，伊出資1千元，伊並開車跟隨蔡國貞之機車，至新營市○○路與育德北街口要購買5千元之安非他命而被警查獲等語（見警卷第24、25頁，偵查卷第10頁，原審卷第120-124頁）。⑷證人即警員張金全於原審審理中結證稱：95年1月27日13時30分許，因接獲有人在臺南市○○路○○街○○巷○號處所施用毒品而至該處搜索，並逮捕被告及李文毅，且將渠二人帶至派出所，由伊製作被告警詢時，有人打電話予被告，我問伊係何人，被告表示係在玻璃工廠工作之員工，伊再問被告該人為何要找你，被告答稱對方要向被告拿藥，伊遂跟被告至外面停車場講電話，對方問被告「你在那裡」，被告稱「我在外面」，對方再問「有沒有」，被告稱「我有」，並且約在新營市○○路之育德工家見面，伊及其他警員再與被告一同前往該處，逮捕蔡國貞及胡進財，渠二人表示要來向被告拿藥，之前即有拿過，且由伊詢問蔡國貞及李文毅之警詢時，其等均指述向被告購買毒品等語至明（見原審卷第125-127頁）。⑸綜合上開證據，被告確有連續販賣安非他命予李文毅、蔡國貞、胡進財等人無訛。又按近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦致負擔重刑責，而一再販出甲基安非他命之理，是被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯。再依前揭所述被告販賣安非他命之金額、次數計算，被告販賣甲基安非命之所得共計為1萬3千元【以每次1千元之價格販賣李文毅5次，合計為5千元。又每次以1千元或2千元之價格販賣於蔡國貞7至8次（其中約5至6次係蔡國貞與胡進財共同購買）部分，按最有利之7次計算，以1千元部分6次、2千元部分1次計算，合計為8千元，故上開販賣所得總計為1萬3千元】。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接、方法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一個販賣第二級毒品罪，其中販賣第二級毒品罪之法定最重本刑「無期徒刑」部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分應依連續犯規定加重其刑。另所謂之接續犯，係指行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以數個舉動接續進行，而藉以實現一個侵害同一法益之犯罪構成要件，成立一個罪名而言（最高法院71年台上字第2837號判例意旨參照），被告先後多次販賣第二級毒品，固具有反覆實施之性質，然各次之販賣行為，於販出購入時即告實行完成，尚難認該數次之販賣行為係同一行為之數次舉動，與上揭接續犯之概念有所差別，是檢察官認為被告上揭5次販賣第二級毒品予李文毅，以及7次販賣第二級毒品予蔡國貞之行為，各為接續犯等語，容有誤會。又被告另於95年9月5日販賣安非他命之行為（業經原審以95年訴字第1619號判處有期徒刑五年，並經本院以96年度上訴字第883號判決駁回上訴確定），與本件販賣甲基安非他命之日期相隔至少7個月，二者間並未時間緊接，無從認為存有修正前刑法所指連續犯之裁判上一罪關係，附此敘明。
四、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查，被告以每次1千元之價格販賣李文毅5次，另每次以1千元或2千元之價格販賣於蔡國貞7至8次（其中約5至6次係蔡國貞與胡進財共同購買），因無明確證據證明每次販賣於蔡國貞價格各為若干及其販賣次數係7次或8次，則以採按最有利於被告之方式計算其販賣所得，應以1千元部分販賣6次、2千元部分販賣1次，共販賣7次計算，合計為8千元，故上開販賣所得總計為1萬3千元，原判決就此竟以販賣7次、每次1千元，合計總販賣所得為1萬2千元，置曾販賣2千元1次部分於不理，尚有未洽。又被告供稱其以前在鐵工浪板，曾從四樓摔下來因而住院現在腦筋不太靈光，有其提出成大醫院病歷資料在卷可佐。爰審酌被告因身體有不適，但不思循正途賺取金錢，意圖牟利而為販賣第二級毒品之行為，造成毒品擴散而戕害國人身心健康，犯後於本院坦白承認犯行，犯後態度尚佳，犯罪所得僅1萬3千元，犯罪所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告販賣毒品之所得1萬3千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之安非他命1包（淨重1.5188公克，驗餘淨重1.461公克），固確為甲基安非他命無誤，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月14日（95）安鑑字第01388號鑑驗通知書可稽（見原審卷第10頁），然被告堅詞係供其自己施用等語，且查上開扣案之安非他命，係警方於95年1月27日13時30分許至臺南縣新營市○○街○○巷○號搜索時，在被告所有之黑色皮包內查獲，有自願搜索同意書及臺南縣警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據各一份可憑（見警卷第28-31頁），是該扣案之安非他命，數量稀少，復未見被告有何據以進行交易之跡象，尚無從認為與本件販賣安非他命之犯行相關，不得於本案併予沒收銷燬。
五、公訴意旨另認被告除上揭先後7次販賣安非他命予蔡國貞外，於95年1月27日尚有一次販賣安非他命予蔡國貞之行為等語，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第1項定有明文。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈡被告於原審審理中堅稱僅曾先後7次拿安非他命予蔡國貞等語（見原審卷第211頁），又蔡國貞於原審中亦證稱：
其最後一次係於95年1月23日15時許向被告拿取安非他命等語，且查蔡國貞及胡進財於95年1月27日15時許至新營市○○路與育德北街口，欲向被告購買甲基安非他命而為警逮捕之該次，實際上係被告已遭警逮獲後，恰巧蔡國貞撥打電話與被告聯絡欲再購買甲基安非他命之意，被告遂配合相約並隨警前往查獲蔡國貞及胡進財，亦即該次被告並無販賣營利之意圖，無從認為構成販賣甲基安非他命之犯罪，此外檢察官並未再提出足認被告另有其他販賣甲基安非他命予蔡國貞之證據資料，則公訴意旨此部所指，尚未能舉證達令人信實無疑之程度，然因公訴意旨認此部與前開成立部分，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。