裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1255號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1041號中華民國96年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5687、7621、7787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以92年度易緝字第18號判處有期徒刑6月確定，甫於93年7月27日執行完畢。乙○○與其兄丙○○（由原審判處罪刑後業經撤回上訴確定）2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月25日前之不詳時間，在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之臺南縣玉井事業區第10林班地，以鋤頭、修枝剪、鋸子等工具剪除、挖掘該班林地森林之主產物生木七里香1棵而竊取之。得手後，乙○○即與 蘇敦義 （業經原審判決無罪確定）聯絡是否願意購買，蘇敦義表示同意，但要看到七里香才能談價錢。嗣於95年3月25日上午乙○○遂以電話向蘇敦義借車載運該棵七里香，蘇敦義乃於95年3月25日下午，將其向不知情之 翁淵嵐 借用之車號為00-0000號自小貨車，交由不知情之友人 黃勝全 駕駛，並於黃勝全駕駛途中，蘇敦義以電話通知黃勝全乙○○要借車，而乙○○會至該臺南縣楠西鄉某路旁水果攤等候黃勝全之事。待黃勝全將小貨車開至上址交由乙○○駕駛後，乙○○即駕駛前開小貨車搭載丙○○到臺南縣玉井事業區第10林班地搬運所盜取之七里香，將七里香放置於該自小貨車車斗並以黑色塑膠網覆蓋後，由乙○○駕駛該小貨車載離現場，準備交與在前揭處所等待之黃勝全載回與蘇敦義收受。嗣於同日下午4時45分許，經警在臺南縣楠西鄉照興村興北49號前查獲，並扣得上開修枝剪、鋸子等工具各1支及生木七里香1棵。
二、案經台南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○則矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊沒有去挖取七里香，但有幫忙載運，並與蘇敦義聯絡、借車，是丙○○要伊幫他載運、聯絡買主云云。於原審並辯稱：伊只是受僱於丙○○去載運七里香而已。惟查：
㈠同案被告蘇敦義業於審理中證稱：是乙○○通知要將七里香
賣給他，他請朋友黃勝全去載南瓜、楊桃時，順便載回來等語（見原審卷第119頁）。參以同案被告丙○○於原審準備程序中亦供承：是請伊弟弟乙○○聯絡要賣七里香給蘇敦義等語（見原審卷第46頁）。依上，丙○○上開所供情節核與蘇敦義所證內容相符，足徵本件所盜挖之七里香確是被告乙○○要賣給 蘇敦義者 無誤，而非丙○○要自行種植者。
㈡又被告乙○○於原審雖辯稱：伊係受僱於丙○○去載運七里
香；且同案被告丙○○於原審亦迴護證稱：是伊1個人去竊取七里香云云。然查，被告乙○○與丙○○乃親兄弟，且同住一處，若丙○○果要請被告乙○○幫忙搬運七里香，豈需付錢雇用？況且丙○○於原審已供稱：其對七里香不熟悉，也不認識蘇敦義等語，其焉可能主動去盜挖七里香賣給蘇敦義呢？參以之前丙○○在警、偵訊中均供稱：是乙○○說有人要搬樹木，要伊幫忙，何以於原審審理時變更改稱係渠1人去竊取七里香？況且丙○○於原審並證稱：其不知道內灣（盜挖七里香之地）在哪裏（見原審卷第104頁），則丙○○如何1個人去內灣盜挖七里香，亦匪夷所思？反而是由被告乙○○之前已賣給蘇敦義4棵七里香，且本件亦係由被告乙○○聯絡蘇敦義，開車載丙○○去內灣載運七里香者，亦為被告乙○○等情，顯見本件應是由乙○○主導盜挖七里香售與蘇敦義才是。又丙○○於原審並證稱：其沒有說僱用乙○○要給多少錢等語（見原審卷第102頁），但被告乙○○於警、偵訊均稱：以新台幣（下同）2千元受僱於人，惟於原審審理中卻稱：在玉井分局蘇敦義有拿4千元給被告丙○○（蘇敦義於偵查中已否認），但不知是借的或工錢，丙○○有支付伊2千元云云（見原審卷第116頁）。然丙○○並未說要付乙○○2千元，業據丙○○證述如前，則被告乙○○怎知丙○○要以2千元僱用之？何況丙○○既不認識蘇敦義，丙○○焉可能向不認識的蘇敦義借錢，蘇敦義又怎會同意出借丙○○4千元？而丙○○於初次警詢中供稱：其是以1千元受僱，若蘇敦義欲付工錢，為何不是付給與之接洽的乙○○，而是付給渠不認識之丙○○？且支付金額為4千元，而非2千元？以上在在顯見被告乙○○所稱其受僱丙○○乙節，殊違常情！足認丙○○應是基於兄弟情誼，欲1人獨自承擔竊盜罪責，始回護證稱其有僱用被告乙○○。
㈢證人黃勝全於原審審理中雖證稱：渠是自行到楠西水果攤買
南瓜、楊桃，在水果攤碰到乙○○要借車，渠不知乙○○要載運何物，蘇敦義也沒有說要載運七里香回來云云。然查，被告乙○○及蘇敦義2人均稱：黃勝全要載運之南瓜、楊桃是事先請乙○○向水果攤老闆代訂者；且蘇敦義並供稱：渠有請黃勝全載運七里香回來乙情明確；參以證人黃勝全於偵查中業具結證稱：「蘇敦義先跟我聯絡，要我在路邊攤那裡等乙○○，乙○○就來跟我講，說他要將車子開去載樹，我就打電話給蘇敦義詢問可否車子交給乙○○，蘇敦義就說好，我就將WQ-0230號自小貨車交給乙○○。」等語（見95年度偵字第5687號卷第51-52頁）屬實；復參酌蘇敦義所使用之0000000000號行動電話及被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，在95年3月25日上午9點39分起至下午15點17分止，共有4通電話聯絡，亦有通聯紀錄可稽（見95年度偵字第7621號卷第58頁）。據上可知，當天要載運七里香之事乃蘇敦義與乙○○事先聯絡好的，故證人黃勝全否認有要載七里香給蘇敦義乙節，無非懼怕要擔負何罪責，故審理中全盤否認。況若非如證人黃勝全於偵查中所證，蘇敦義已事先告知乙○○要借車之事，何以如此巧合，渠遠去楠西購買水果，正好遇到乙○○等在該處要借用貨車呢？從而，本院認應以證人黃勝全於偵查中所證較為可採，而依證人黃勝全偵查中所證內容，更足證蘇敦義所述屬實，即被告乙○○確有要將本件盜挖之七里香售與蘇敦義，而非丙○○要自行種植者。至被告乙○○復辯稱：伊是到現場才知道是載運七里香云云，然被告乙○○向黃勝全借車時，何以即告知是「要將車子開去載樹」？顯見，被告乙○○此部分陳述，亦非屬實。
㈣末依同案被告丙○○證稱：是95年3月24日前去盜挖七里香
（見原審卷第102頁）；及同案被告蘇敦義證稱：是查獲前幾天乙○○說要賣七里香給伊（見原審卷第120頁）等情，由此足見該七里香應是95年3月25日之前即已盜取。至被告乙○○及丙○○雖均否認扣案修枝剪、鋸子是伊等所有，惟同案被告丙○○於原審已證稱：「是以鋤頭挖倒後，以車上的修枝剪、鋸子等工具修整的。」等語明確（見原審卷第103頁）。則丙○○既稱是95年3月24日前去盜挖七里香，如何能使用95年3月25日始借得之小貨車上的修枝剪、鋸子呢？可見該扣案修枝剪、鋸子並非原即放置小貨車上，故應屬同案被告丙○○所有無疑。
㈤綜上所述，本件七里香應是被告乙○○與丙○○2人所共同
竊取無誤。此外，並有扣案修枝剪、鋸子及證人即嘉義林區管理處玉井工作站技術士甲○○於警詢時及偵查中之證述、贓物認領保管單、責付保管單各1紙、玉井區第10林班地七里香盜採位置圖等存卷可資佐證。本件事證已甚明確，被告乙○○犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。又森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為祗有一個，仍僅成立1罪。查被告乙○○與丙○○在玉井事業區第10林班地，竊取七里香1株，並為搬運贓物使用車輛，核其所為係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛設備罪。又被告等持鋤頭、修枝剪及鋸子等客觀上可作為兇器使用之工具行竊，雖亦構成刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，但因刑法第321條之加重竊盜罪與森林法第52條之加重竊盜森林主產物罪之刑度均為6月以上5年以下有期徒刑，按特別法優於普通法之原則，故應優先適用森林法，而不再論以刑法之加重竊盜罪，併予敘明。本被告乙○○與丙○○2人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，亦有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告乙○○犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛設備罪，罪證明確，因予適用森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第47條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之規定，並審酌被告等所竊取之七里香樹木，胸徑分3叉，各徑均達10公分以上，足見其生長期間應甚為久遠，價值不斐，係珍貴之國寶級森林主產物，竟漠視國家法令，為牟取不法所得予以竊取，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，使後世子孫無法再享有純淨山林之美，所生危害非輕，被告乙○○顯居主導地位卻將一切責任推卸與丙○○，可見其並無悔改之意等一切情狀，對被告乙○○量處有期徒刑1年7月；另依告訴人嘉義林區管理處提出之告訴書所載，經查訪園藝商估價，本件七里香每株價值約8萬元，故併依森林法第52條第1項規定，處以所竊取森林主產物山價8萬元之2倍即16萬元之罰金。另說明被告乙○○犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟自95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。至扣案修枝剪、鋸子各1枝，應為同案被告丙○○所有（已如前述），且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另供本件犯罪所用之鋤頭因未扣案，為免將來執行沒收之困難，則不予宣告沒收。
四、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文:
森林法第52條
(加重竊取森林主、副產物罪)竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一於保安林犯之者。
二依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三於行使林產採取權時犯之者。
四結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。