裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3057號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3057號上訴人即被告 吳宇祥 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1328號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5783號、第6566號、105年度偵字第20297號、第22860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳宇祥明知甲基安非他命、大麻及愷他命分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟先後為下列行為：
㈠吳宇祥基於持有第二級毒品大麻及持有第三級毒品愷他命純
質淨重20公克以上之犯意，於民國105年5月初某日（起訴書誤載為105年5月底至同年6月初之某日），在真實姓名年籍不詳、自稱「 黃鼎雄 」之成年藥頭位於桃園市○○區○○路0段000號住處內，向「黃鼎雄」同時購入第二級毒品大麻1包及純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命2包，擬供己施用而非法持有之。
㈡吳宇祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
105年5月27日某時許，在其當時位於新北市○○區○○街
0段000巷00號8樓租屋處（下稱甲租屋處）內，向真實姓名年籍不詳、自稱「 吳銘宗 」之成年藥頭購入重量約500公克之第二級毒品甲基安非他命，並伺機販賣予不特定人以牟利，惟尚未賣出即為警查獲而未遂。
㈢吳宇祥基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以
上之犯意，於同㈡之時間、地點，另收受不詳成年藥頭交付純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命2包，擬其試用而非法持有之；復於105年7月5日晚間10時許，在甲租屋處內，自前揭不詳成年藥頭所交付之第二級毒品甲基安非他命中取出少量後置入玻璃球內，以點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再於105年7月29日上午8時許，在其另遷移居住位於新北市○○區○○街0段00號租屋處內（下稱乙租屋處）內，亦自上開不詳成年藥頭所交付之第二級毒品甲基安非他命中取出少量後，以同上方式再施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣經警先於105年7月5日晚間11時50分許，持臺灣新北地方法
院核發之搜索票前往甲租屋處執行搜索，當場起獲吳宇祥購入擬供己施用之如附表一編號13所示第二級毒品大麻1包（淨重2.61公克）、編號10、15所示第三級毒品愷他命2包（純質淨重各0.7358公克、65.5199公克），暨其所購入擬供販賣牟利之部分第二級毒品甲基安非他命9包（合計純質淨重215.3公克），及如附表一所示其餘物品；復為警於105年7月29日下午5時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往乙租屋處執行搜索，再查扣前次未及搜獲吳宇祥購入擬供販賣牟利之其餘如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重231.29公克），暨不詳藥頭交付供其試用剩餘之如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命2包（純質淨重各39.41公克、60.27公克），及如附表二所示其餘物品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局、土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告吳宇祥、辯護人於本案言詞辯終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得作為證據。至其餘非供述證據部分，則無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由㈠上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供
承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第20297號卷＜下稱偵20297卷＞第7至13頁、第88至91頁、第120至121頁、第138至139頁、同署105年度偵字第22860號卷＜下稱偵22860卷＞第3至8頁、第64至66頁、第75至76頁、原審卷第104頁、本院107年3月14日審判程序筆錄），並有臺灣新北地方法院105年度聲搜字第1588號搜索票、105年度聲搜字第1778號搜索票各1紙、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片共119張、交通部民用航空局航空醫務中心105年8月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1件、法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局105年8月16日刑鑑字第1050064154號、105年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1件、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份（檢體編號分別為：J0000000、H0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2紙附卷可稽（見偵20297卷第6頁、第19至23頁、第53至67頁、第103至104頁、第141頁、第143頁、偵22860卷第17至20頁、第47至62頁、第71至72頁、臺灣新北地方法院檢察署105年毒偵字第5783號卷第33頁、第87頁、同署105年度毒偵字第6566號卷第66至67頁），足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
㈡至公訴意旨雖認被告於105年5月27日，在甲租屋處內，僅
向「吳銘宗」購入其於105年7月6日為警查扣之如附表一編號14所示第二級毒品甲基安非他命9包以伺機販賣牟利，至其於105年7月29日為警查扣之如附表二編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命共3包則係其於105年7月6日後之某日，另向不詳人士購入以伺機販賣牟利云云，惟被告堅詞否認其於105年7月6日為警查獲後，另有再行購入第二級毒品甲基安非他命以供販賣牟利一事，辯稱：伊是用125,
000元向「吳銘宗」買了500公克，總共10包，伊有把部分藏起來，第二次被查獲如附表二編號1所示毒品也是向「吳銘宗」買的，至於如附表二編號2所示毒品則是其他藥頭給伊試用的毒品，伊打算自己吸食等語。經查：
⒈被告於105年7月29日為警查獲後，對於該次扣案之如附表二
所示第二級毒品甲基安非他命部分，自始即供陳：該等毒品係伊之前遭查緝時，沒被搜到留下來的，係「吳銘宗」拿到甲租屋處，以125,000元之價格販售給伊500公克（或600公克），還有部分係其他藥頭拿來給伊試用之樣品等語（見偵22860卷第5頁、第7頁、第65至66頁、第75至76頁），又被告第一次為警查獲其持有之如附表一編號14所示第二級毒品甲基安非他命9包，驗前總毛重為229.28公克，第二次為警查獲其持有之如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包，驗前毛重為254.88公克，此觀前述卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載即明（見偵20297卷第143頁、偵22860卷第71頁），二者合計毛重近500公克，核與被告所辯其一次向「吳銘宗」購入第二級毒品甲基安非他命500公克一節吻合，再衡諸一般企圖販賣毒品予他人牟利之人，所圖利益無非販入與售出之價差，則其出於控制成本之考量而向上游一次購入大量毒品以壓低單價，亦非與常情有悖，是被告辯稱：如附表一編號14及附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命均係伊於105年5月27日向「吳銘宗」購買以供販賣等語，並非全然無稽；此外，復查無其他積極證據足證被告於105年7月6日第一次為警查獲後，另有再次向他人購入第二級毒品甲基安非他命之行為，是公訴意旨遽指被告於105年7月6日後某日，復向不詳人士購入第二級毒品甲基安非他命並伺機販賣予不特定之人牟利一節，自有誤會。
⒉又原審蒞庭檢察官復援引最高法院100年度臺上字第3219號
判決意旨，謂被告前次之持有行為經警方於105年7月6日查獲時，其已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，其主觀上顯係另行起意而為，不得再以一罪論，是被告先後二次為警查獲其持有第二級毒品甲基安非他命並伺機販賣牟利之犯行，應予分論併罰等語。惟質之最高法院100年度臺上字第3219號一案係針對行為人違反銀行法而犯非法辦理國內外匯兌業務罪之犯行為裁判，認行為人原本反覆實行之辦理地下匯兌行為經警查獲時，既已有受非難之認識，其受評價為包括一罪之犯行至此終止，犯意已中斷，嗣後再為相同犯罪，其主觀上顯係另行起意，與先前所為犯行並非同一個集合犯之實質上一罪關係，應屬二罪等語，實係就行為人反覆、持續實行之「數行為」經評價為包括一罪之集合犯所執之法律見解，而本案被告意圖販賣而販入持有第二級毒品甲基安非他命，僅有「單一行為」，二者犯罪態樣有所不同，自不得比附援引。況被告意圖販賣牟利而於105年5月27日一次向「吳銘宗」購入如附表一編號14及附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命時，其行為之反社會性及法益侵害性即已產生並持續進行中，迨於105年7月6日第一次為警查獲其持有擬供販賣之如附表一編號14所示第二級毒品甲基安非他命時，僅因警方查緝而縮減法益侵害之範圍，並未因被告沒有主動交付同樣預備供販賣之如附表二編號1所示毒品而造成法益侵害之擴大，自無由對被告於105年7月6日為警查獲後仍繼續持有如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命之行為再做雙重評價，應僅論以一罪。從而，蒞庭檢察官認被告先後二次為警查獲其持有第二級毒品甲基安非他命並伺機販賣牟利之犯行，應予分論併罰等語，自有誤會。
⒊再者，被告辯稱：105年7月29日為警查獲之第二級毒品甲基
安非他命除如附表二編號1所示毒品係先前向「吳銘宗」購入以供販賣牟利外，其餘毒品則係其他藥頭交付供其試用等語，乃否認如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命亦係其購入擬供販賣牟利之毒品，又質之被告向上游藥頭「吳銘宗」一次購入第二級毒品甲基安非他命之重量高達500公克之譜，甚至，依被告所述，其早前亦曾向「吳銘宗」購買重量約600公克之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵22860卷第7頁），足見其向上游藥頭購毒並非少量，則一般販賣毒品之藥頭為彰顯自己所供毒品之品質優良而提供毒品予大宗購毒者試用之情形，亦非無見，則被告辯稱：如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命係其他藥頭交付供其試用一節，尚非不足採信。此外，復查無其他積極證據足證如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命亦係被告於105年5月27日向「吳銘宗」所購入擬供販賣或其於不詳時、地向其他藥頭所購入擬供販賣之毒品，自難認此部分毒品係其意圖販賣而持有之，是前揭公訴意旨所指，亦有誤會，併予敘明。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號及87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時為智識正常之人，先前亦有施用毒品之前科紀錄，此觀卷附本院被告前案紀錄表之記載可知（見原審卷第24至27頁），其對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告於警詢時陳稱：伊都是利用網路遊戲平台內之聊天室，與不特定人士洽談購買毒品事宜，並要求購毒者到甲租屋處附近之便利商店交易，伊不知道對方之真實身份等語（見偵20297卷第10頁），足見其擬販賣毒品之對象並非熟稔之人，亦無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端無償交付毒品予他人之理？故被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上具有營利之意圖，殆屬無疑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按大麻、甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品及第三級毒品。查：
⒈被告於事實欄一㈠所示時間、地點，為供己施用，向「黃鼎
雄」購入第二級毒品大麻及純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命而非法持有之，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒉又被告於事實欄一㈡所示時間、地點，為販賣他人牟利而向
「吳銘宗」購入重量約500公克之第二級毒品甲基安非他命，惟未及販出即為警查獲而未遂，核其此部分所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而購入如附表一編號14及附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命之純質淨重雖逾20公克，惟其此部分持有純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊按關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪，
參酌98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量之情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106年度臺上字第2629號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈢所示時間、地點，為供己施用，而自不詳藥頭收受如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命2包，且純質淨重已逾20公克，則其持有後復於事實欄一㈢所示時間、地點，先後2次從中取用少量加以施用，依照前揭說明，自應僅論以不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。是核被告此部分所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。至被告先後2次施用第二級毒品之低度行為，均應為其持有法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。公訴意旨錯認被告持有如附表二編號2所示第二級毒品係其購入擬供販賣之用，乃指其此部分所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，且認其於事實欄一㈢所示時間、地點先後2次施用第二級毒品之行為，應另論以同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，自有未恰，惟起訴之基本事實同一，且原審於審理時已依法告知被告上開罪名（見原審卷第96頁、第104頁），保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告以一行為而犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質
淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
又被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告雖意圖營利而向「吳銘宗」購入第二級毒品甲基安非他
命，著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，惟尚未賣出即為警查獲，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又被告就販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈣至被告辯稱：伊係透過 顏巧旻 向「吳銘宗」購買第二級毒品
甲基安非他命，105年5月27日係顏巧旻帶「吳銘宗」到甲租屋處來找伊，而顏巧旻亦係當天交給伊第二級毒品甲基安非他命試用之其中1名藥頭云云，辯護人亦為被告辯護稱：
本案確實因被告之供述而查獲上游毒販顏巧旻並起獲毒品證物，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之罪之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；又購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院106年度臺上字第1567號及102年度臺上字第3338號判決意旨參照）。查被告於本案為警查獲後，固曾向警方提供顏巧旻販賣毒品之情資，令警方於105年9月1日逮獲顏巧旻並查扣渠持有大量之第二級毒品甲基安非他命等情，有新北市政府警察局樹林分局106年3月15日新北警樹刑字第1063468917號函及所附被告警詢筆錄各1份存卷可查（見原審卷第55至57頁），又原審前向臺灣新北地方法院檢察署函詢本案是否因被告之供述而查獲毒品來源一節，亦經同署函覆稱：「本件確因吳宇祥之告發而查獲其所稱之毒品來源『顏巧旻』」等語，有該署106年3月17日新北檢 兆賢 105偵25112字第309973號函暨所附該署105年度偵字第25112號、105年度毒偵字第7251號起訴書（被告：顏巧旻；案由：毒品危害防制條例）各1件在卷可參（見原審卷第52至54頁）。然觀諸上開起訴書所載顏巧旻被訴違反毒品危害防制條例之犯罪事實，係訴追顏巧旻自身施用第二級毒品甲基安非他命及向真實姓名年籍不詳、綽號「 小四 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命並伺機販賣等犯行，並未具體指明顏巧旻有販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予本案被告之情事（見原審卷第53頁）；又證人顏巧旻於原審審理時到庭作證，亦堅詞否認認識「吳銘宗」或曾偕同「吳銘宗」前去被告租屋處販賣毒品等節，亦否認曾交付毒品供被告試用一事（見原審卷第98至100頁），抑且，該名自稱「吳銘宗」之男子始終未經檢警機關查獲到案，此據新北市政府警察局土城分局於106年3月22日以新北警土刑字第1063360528號函說明綦詳（見原審卷第58頁），更未能釐清顏巧旻與「吳銘宗」間有無共同從事毒品交易之謀議及分工，此外，復無其他通訊監察譯文或目擊證人等補強證據足資佐證被告為警查扣如附表一編號14及如附表二編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命確係其透過顏巧旻介紹向「吳銘宗」購得或顏巧旻交付供試用；本院為求慎重再行函詢新北市政府警察局樹林分局關於被告吳宇祥供出毒品上源「顏巧旻」乙節，後續有無移送偵查結果，據覆稱：「本分局於105年8月21日確有因被告吳0祥之供述查獲毒販『顏巧旻』1名並起獲毒品證物；附陳移送書影本1份」等情，有新北市政府警察局樹林分局107年1月15日新北警樹刑字第1073461570號函及所附顏巧旻刑事案件移送書各1份存卷可查（見本院卷第142頁至145頁），惟細繹該刑事案件移送書之內容，及調閱相關刑事判決書比對，均僅就顏巧旻自身施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行予以論罪科刑，並未認定顏巧旻有販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告之情事，此有臺灣新北地方法院106年度訴緝字第85號刑事判決、本院106年度上訴字第3156號刑事判決各一份在卷可證（見本院卷第180頁至189頁）；再觀之顏巧旻之前案資料內容，亦無此部分之相關記載，此有本院被告（顏巧旻）前案記錄表乙份可供參佐（見本院卷第152頁至第167頁），是基於嚴格證明法則之要求，尚難僅憑被告單方面之說詞，遽認顏巧旻確為其本案為警查獲販賣、持有毒品之來源，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第2項、第4項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第25條第1項、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段之規定，及審酌被告本身曾因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽（見原審卷第24至25頁），足見其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟猶不知戒絕毒癮，仍漠視法令禁制規範，復購入及受讓大麻、愷他命及甲基安非他命等毒品供己施用，甚至為圖利私而一次購入重量高達500公克之第二級毒品甲基安非他命伺機販賣牟利，所幸未及販出即為警查獲，未使該等毒品流入毒品交易市場，惟仍已對於社會治安造成危害，致生損害非微，兼衡其高職肄業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之記載，見偵22860卷第3頁）、業工且家境小康之生活經濟狀況（參上開被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪動機、目的、手段、持有及購入擬供販賣之毒品數量、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決附表三所示之刑，並就附表三編號1所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分諭知易科罰金之折算標準，且就如附表三編號2、3所示不得易科罰金之罪部分定其應執行刑如原判決主文第1項所示。復說明：㈠查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，亦無新舊法比較之問題，應一律適用新法之相關規定。㈡扣案如附表一編號13所示大麻1包、編號14所示甲基安非他命9包、如附表二編號1所示甲基安非他命1包、編號2所示甲基安非他命2包，均係查獲之第二級毒品，分別為被告擬供販賣及供己施用而非法持有之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告所為持有毒品罪及販賣毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬之。又扣案如附表一編號10所示愷他命1包（不含K盤）、編號15所示愷他命1包，亦屬違禁物，且為被告擬供己施用而非法持有之物，亦如前述，併依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所為持有毒品罪之主文項下宣告沒收之。再者，盛裝上開毒品之包裝袋，因與各該毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應將各該包裝袋與毒品視為一體，併予宣告沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不再諭知沒收。㈢扣案如附表一編號11所示電子計算機磅秤2臺、編號12所示電子磅秤4臺，均係供被告販賣第二級毒品所用之物，業據其供陳屬實（見原審卷第81頁），依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所為販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收之。又扣案如附表一編號1所示吸食器2組、編號2所示玻璃球吸食器1盒，則係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦均屬被告所有，併據其供述無訛（見偵20297卷第9頁、第89頁、原審卷第80至81頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定，在被告所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下宣告沒收之。㈣扣案如附表二編號3所示第三級毒品愷他命3包，經送檢驗結果，驗前淨重分別為5.96公克、4.341公克、0.625公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1件在卷可憑（見偵22860卷第70至72頁），足見其純質淨重合計未逾20公克，且與本案被告所為如事實欄一㈠所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行無涉，爰不予宣告沒收。另扣案如附表一編號3所示多式型號分裝袋1箱、編號4所示封口機1臺、編號5所示點鈔機1臺、編號6所示監視器鏡頭1組、編號7所示SAMSUNG牌黑色手機1支（含行動電話門號SIM卡2張）、編號8所示InFocus牌金色手機1支（含行動電話門號SIM卡2張）、編號9所示SAMSUNG牌金色手機1支（含行動電話門號SIM卡2張）、如附表10所示K盤1個（不含內裝之第三級毒品愷他命1包）、編號16所示現金142,900元及如附表二編號4所示夾鏈袋2包，則均為被告否認係供或預備供其為本案販賣、持有或施用毒品犯行所用之物（見原審卷第81頁），復查無證據足認各該物品與本案被告論罪科刑之犯罪事實具有關連性，亦非屬違禁物，故均不予宣告沒收。㈤警方於105年7月5日晚間11時50分許，在甲租屋處另查扣ASUS牌手機1支（含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、注射針頭1支、第一級毒品海洛因4包、現金23,000元、SAMSUNG牌白色手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，則均為另名在場人 范芳綺 所有之物，此據被告及范芳綺一致供陳無誤（見偵20297卷第9頁、第16頁、第89頁），且屬范芳綺所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌之重要證物，自不宜在本案中宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨主張已供出上游顏巧旻云云，惟顏巧旻被訴違反毒品危害防制條例之犯罪事實，並非顏巧旻有販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告之情事，已詳如前述，被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：（105年7月5日為警查扣物品）┌──┬───────────────────┬────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼────┤│1│吸食器2組││├──┼───────────────────┼────┤│2│玻璃球吸食器1盒││├──┼───────────────────┼────┤│3│多式型號分裝袋1箱│不予沒收│├──┼───────────────────┼────┤│4│封口機1臺│不予沒收│├──┼───────────────────┼────┤│5│點鈔機1臺│不予沒收│├──┼───────────────────┼────┤│6│監視器鏡頭1組│不予沒收│├──┼───────────────────┼────┤│7│SAMSUNG牌黑色手機1支（含行動電話門號│不予沒收│││0000000000號、0000000000號SIM卡各1張││││）││├──┼───────────────────┼────┤│8│InFocus牌金色手機1支（含行動電話門號│不予沒收│││0000000000號、0000000000號SIM卡各1張││││）││├──┼───────────────────┼────┤│9│SAMSUNG牌金色手機1支（含行動電話門號│不予沒收│││0000000000號、0000000000號SIM卡各1張││││）││├──┼───────────────────┼────┤│10│K盤1個【內裝第三級毒品愷他命1包（純│K盤1盒│││質淨重0.7358公克）】│不予沒收│├──┼───────────────────┼────┤│11│電子計算機磅秤2臺││├──┼───────────────────┼────┤│12│電子磅秤4臺││├──┼───────────────────┼────┤│13│第二級毒品大麻1包（淨重2.61公克）││├──┼───────────────────┼────┤│14│第二級毒品甲基安非他命9包（合計純質淨││││重215.3公克）││├──┼───────────────────┼────┤│15│第三級毒品愷他命1包（純質淨重65.5199││││公克）││├──┼───────────────────┼────┤│16│現金142,900元│不予沒收│└──┴───────────────────┴────┘附表二：（105年7月29日為警查扣物品）┌──┬───────────────────┬────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重23││││1.29公克）││├──┼───────────────────┼────┤│2│第二級毒品甲基安非他命2包（純質淨重各││││39.41公克、60.27公克）││├──┼───────────────────┼────┤│3│第三級毒品愷他命3包（淨重各5.96公克、│不予沒收│││4.341公克、0.625公克）││├──┼───────────────────┼────┤│4│夾鏈袋2包│不予沒收│└──┴───────────────────┴────┘附表三：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及刑度│├──┼─────┼──────────────────┤│1│事實欄一㈠│吳宇祥持有第三級毒品純質淨重二十公克││││以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編││││號13所示第二級毒品大麻壹包（淨重貳點││││陸壹公克）沒收銷燬之。扣案如附表一編││││號10所示第三級毒品愷他命壹包（純質淨││││重零點柒參伍捌公克）、編號15所示第三││││級毒品愷他命壹包（驗餘淨重陸拾伍點伍││││壹玖玖公克）均沒收之。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│事實欄一㈡│吳宇祥販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑││││貳年貳月。扣案如附表一編號14所示第二││││級毒品甲基安非他命玖包（合計純質淨重││││貳佰壹拾伍點參公克）、如附表二編號1││││所示第二級毒品甲基安非他命壹包（純質││││淨重貳佰參拾壹點貳玖公克）均沒收銷燬││││之。扣案如附表一編號11所示電子計算機││││磅秤貳臺、編號12所示電子磅秤肆臺均沒││││收之。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│事實欄一㈢│吳宇祥持有第二級毒品純質淨重二十公克││││以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編││││號2所示第二級毒品甲基安非他命貳包（││││純質淨重各參拾玖點肆壹公克、陸拾點貳││││柒公克）均沒收銷燬之。扣案如附表一編││││號1所示吸食器貳組、編號2所示玻璃球││││吸食器壹盒均沒收之。│└──┴─────┴──────────────────┘