裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3198號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3198號上訴人兼被告何 志賀 選任辯護人 王淑琍 律師(法扶律師)上訴人即被告 劉伊 萍選任辯護人 曾昭牟 律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第98號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第4881號、第4882號、第12238號，105年度毒偵字第1982號、第1987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 何志賀 、 劉伊萍 犯如附表各編號所示部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
何志賀犯如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及沒收。
劉伊萍犯如附表編號五、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號五、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
何志賀上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月。
劉伊萍上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、何志賀明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品 海洛因 之犯意，於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之轉讓方式，分別轉讓第一級毒品海洛因予 吳子 立、 吳裕郎 施用。
二、何志賀、劉伊萍均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，詎2人竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表編號5、8所示之時間、地點，以如附表編號5、8所示之金額、數量、交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予吳 子立 。何志賀另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，於如附表編號6、7所示之時間、地點，以如附表編號
6、7所示之金額、數量、交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 吳子立 。
三、何志賀基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月28日上午10時許，在其與劉伊萍位於桃園市○○區○○路0段00號00樓之0之居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。劉伊萍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月28日中午12時許，亦在上址居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經員警依法實施通訊監察後，於105年3月28日晚間7時許，為警持原審法院核發之搜索票，至何志賀、劉伊萍位上址居所及新北市○○區○○路○○巷○號0樓執行搜索，當場在上址居所扣得第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克）、吸食器2組等物，何志賀、劉伊萍並於採尿送驗結果得出前即主動向警供承本案施用毒品部分之犯行，為警採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
五、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告何志賀、劉伊萍於偵查中及法院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。又本件被告2人及其等辯護人就證人吳子立、吳裕郎等人分別於警詢、偵查中之指述，在原審及本院準備及審判程序中，就證據能力一節均沒有意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而審酌上開證人等於偵查中之陳述係其於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且不是非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經法院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，自得為證據。
(二)至於本案所採用為證據之監聽譯文及其他非供述證據，被告2人及其等辯護人均未爭執證據能力，且無證據證明各該證據取得過程有何明顯瑕疵，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告等辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、變更起訴法條之程序保障：檢察官起訴意旨雖認被告劉伊萍所犯如附表編號5、8所示犯行，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，惟本院審理過程中，發現被告所參與者，不只是單純接聽電話將購毒者與被告何志賀已談妥之購毒時間、地點、金額、數量及交易方式等具體販賣毒品情事轉知雙方而已，而是自行與購毒者商談購毒時間、地點、金額及交易方式等具體之販賣毒品細節後，再通知被告何志賀攜帶毒品與購毒者交易，是被告劉伊萍已參與販賣第一級毒品之犯罪構成要件，而與被告何志賀為共同販賣第一級毒品之共同正犯，並非只是幫助販賣第一級毒品而已，經本院於審判程序告知可能涉共同販賣第一級毒品之罪名，讓被告劉伊萍及其辯護人能知所防禦及答辯，而被告劉伊萍及辯護人亦對此為答辯（本院卷第
188、417、425、427頁），已充分保障被告訴訟權之正常行使，符合正當法律程序，爰依刑事訴訟法第300條規定，在起訴事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上揭事實業據上訴人即被告何志賀於警詢及偵查中均坦承施用與轉讓毒品部分之犯行、上訴人即被告劉伊萍於警詢及偵查中亦坦承施用毒品部分之犯行，且被告何志賀於原審、本院準備程序及審判程序中就檢察官起訴之全部犯罪事實亦均坦承不諱（見105年偵字第4881號卷[下稱4881號偵卷]第12至33、64至65、157至160、165至169、195至197、201至203頁；105年偵字第4882號卷[下稱4882號偵卷]第140頁；105年毒偵字第1982號卷[下稱1982號毒偵卷]第55至56頁），核與證人吳子立、吳裕郎於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見4881號偵卷第72至83、114至121、128至130、132至134、165至169、205至206頁；4882號偵卷第158至159頁），並有原審法院核發之通訊監察書及如附表各編號所示各該行動電話通訊監察譯文各1份、扣案之第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克）、吸食器2組、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第246號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年6月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：094697號、094694號、094706號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：094697號、094694號、094706號）各3份在卷可佐（見4881號偵卷7至10頁；4882號偵卷第33至36頁；1982號毒偵卷第37至40頁；105年毒偵字第1987號卷第54至55頁；105年偵字第12238號卷[下稱12238號偵卷]第130至135、147至151、162至16
7、177至178頁等處），足認被告等此部分自白與事實相符，堪以採信。
(二)又訊據被告劉伊萍對於附表編號5、8所示之犯罪事實，爭執其所參與之事實的法律評價並非共同販賣第一級毒品之犯行，主張僅構成幫助販賣第一級毒品罪。被告辯稱：因為何志賀在忙，而伊只是幫忙居間接聽購毒品打來向被告何志賀購買毒品之事，並轉答給何志賀知悉而已云云，其辯護人為其辯稱：被告劉伊萍並沒有與購毒者有數量、金錢的對話云云（見本院卷第188、425、427頁）。惟查：
⒈關於被告2人附表編號5所示之犯行，由通訊監察譯文顯示，
係於104年12月11日夜間11時8分許(23:08:54)，先由吳子立以門號0000000000號行動電話撥打劉伊萍與何志賀共同持用之門號0000000000號行動電話給劉伊萍，洽談欲購買海洛因之交易地點（劉伊萍及吳子立談好交易地點是在吳子立那邊），同日夜間11時25分(23:25:44)及29分(23:29:20)許，吳子立與劉伊萍再以上開手機門號互傳簡訊催促及允諾儘速交付海洛因新臺幣（下同）2千元（暗語：2個）事宜，同日夜間11時47分許(23:47:53)，劉伊萍再打電話給何志賀告以要攜帶毒品去交易之事，翌日即104年12月12日凌晨0時4分許(00:04:52)，劉伊萍再以上開門號行動電話與吳子立聯絡後，相約在臺北市○○區○○路附近便利商店(7-11便利商店)，此有上開通訊監察譯文1份存卷可稽（見12238號偵卷第162至164頁），又佐以被告劉伊萍、何志賀及證人吳子立所述內容交叉比對，可以確信當被告劉伊萍與證人吳子立談妥購毒時間、地點、金額等具體交易毒品細節後，在約定之時間抵達交易地點時，才由被告何志賀下車交易毒品，而以2,000元之價格，販賣海洛因1包（0.4公克）予證人吳子立等情甚明（見4881號偵卷第133、160、202頁，4882號偵卷第21至22、85至86、143、154至155、159、162至163頁）。
⒉又關於被告2人附表編號8所示犯行，由通訊監察譯文顯示，
係於104年12月31日凌晨1時39分許(01:39:29)，先由吳子立以門號0000000000號行動電話撥打劉伊萍與何志賀共同持用之門號0000000000號行動電話給劉伊萍，洽談欲購買海洛因事宜，並相約在臺北市○○區○○○路○○○號之 維多麗亞 酒店附近交易；同日凌晨2時3分許(02:03:22)，劉伊萍因久候吳子立，乃再以上開行動電話電催吳子立儘速抵達上開雙方約定之交易毒品地點，而劉伊萍乃再以上開行動電話撥打門號0000000000號之行動電話給已下車等候吳子立之何志賀，告以準備好毒品，因吳子立已從自強墜道前來所定約定之地點；同日凌晨2時15分許(02:15:09)，吳子立打電話至上開劉伊萍與何志賀共同持用之門號0000000000號行動電話，告以到達相約定地點，由何志賀接聽，並出面交易毒品，以2,000元之價格，共同販賣海洛因1包（0.4公克）予吳子立，此有上開通訊監察譯文1份存卷可稽（見12238號偵卷第150至151頁），又佐以被告劉伊萍、何志賀及證人吳子立所述內容交叉比對，可以確信當被告劉伊萍與證人吳子立談妥購毒時間、地點等具體交易毒品細節後，在約定之時間抵達交易地點時，才由被告何志賀下車交易毒品，而以2,000元之價格，販賣海洛因1包（0.4公克）予證人吳子立等情甚明（見4881偵卷第77、133、159、168、203頁，4882號偵卷第18[但劉伊萍之供述誤為安非他命]、82、155、158、163頁）。
⒊據此可知，被告劉伊萍就上開犯罪事實，所參與者不只是單
純接聽電話後將購毒者與被告何志賀已談妥之購毒時間、地點、金額、數量及交易方式等具體販賣毒品情事轉知雙方而已，而是自行與購毒者商談購毒時間、地點、金額及交易方式等具體之販賣毒品細節後，再通知被告何志賀攜帶毒品與購毒者交易，是被告劉伊萍已參與販賣第一級毒品之犯罪構成要件，而與被告何志賀就該2次販賣第一級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為的分工，並非只是單純幫助販賣第一級毒品而已，甚為明確，被告及其辯護人表示其行為在法律評價上應只構成幫助犯云云，容有誤會。
(三)按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，否則確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以其為他人交易毒品，平白義務為該買賣工作。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查：
⒈本件被告何志賀固曾於偵查中以附表編號5、6、8部分均係
為證人吳子立代購海洛因，之後再轉交給證人吳子立，沒有要賣給證人吳子立的意思，伊都沒有賺錢，而附表編號7那次沒有交易成功等語置辯；然被告何志賀業於本院準備程序及審判程序中已全部坦承販賣毒品之犯行，且查被告何志賀與證人吳子立上開第一級毒品海洛因之交易型態，亦與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，復查證人吳子立亦證稱：伊就是跟被告何志賀買海洛因，不在乎被告何志賀跟誰調貨（指海洛因），也不知道被告何志賀跟誰調貨，被告何志賀也沒有說他跟誰調貨，伊也沒有跟被告何志賀說要請他幫伊調貨，伊就是拿錢給被告何志賀，跟被告何志賀拿海洛因，至於被告何志賀是本來就有海洛因還是跟他人調的，伊不在乎等語（見4881號偵卷第168頁）， 益徵 被告等與證人吳子立間，並不存在證人吳子立委託被告何志賀代為購買海洛因之合意，且被告等既為一般具社會經歷之成年人，亦有相關毒品前科（見後述累犯部分），對於海洛因交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當所知悉，倘被告等無營利之意圖，當可轉知證人吳子立與賣家自行聯絡，豈有甘冒風險，先自行向他人購入毒品後，再依購入價格原價轉售予證人吳子立之理？如此迂迴方式，徒添己身遭查獲之危險，更使自己涉犯販賣毒品之重罪。抑有進者，被告何志賀在本院業已自承：跟上手拿毒品時，上手有時候會拿若干安非他給他當販賣海洛因之利潤，另外上手每次會給伊0.45或0.5公克之海洛因，伊再交予買家吳子立0.4公克，伊是每次賺取多出來的毒品當利潤等語甚詳（見本院卷第187頁），益徵被告販賣上開毒品時，每次均能賺取約0.05或0.1公克海洛因當利潤，甚至有時賣家亦會額外給予若干甲基安非他命之利潤。綜上，足徵被告確有從中牟利之意圖。
⒉次就附表編號7部分，被告何志賀固曾稱該次交易沒有成功
，然查，被告何志賀業於本院準備程序及審判程序中已坦承該次販賣毒品之犯行，並明白表示：該次交易海洛因之重量也是0.4公克，而就附表編號5至8之交易，為何0.4公克之販賣價格有3000元也有2000元乙節，被告何志賀則解釋：相同的重量會有不同的價錢，是因為上手給伊多少錢，伊就向吳子立收多少錢，因為毒品時價會漲跌，伊只是賺多出來的毒品等情明確（見本院卷第187頁），再佐以證人吳子立於105年3月29日接受檢察官訊問時，經檢察官提示104年12月23日凌晨2時之通訊監察譯文，證人吳子立具結證稱：當時伊是跟被告何志賀購買海洛因，當天買了3千元的海洛因，約在永公路交易等語（見4881號偵卷第132頁）；復於105年5月24日接受檢察官訊問時，檢察官問證人吳子立何以確認該次交易有成功？證人吳子立具結答稱：伊跟被告何志賀只有一次約在海洋館（此指已結束營業之台北海洋館，原址位於臺北市○○區○○路○○○號）附近，就是那一次，因為伊跟被告何志賀交易好幾次都約在永公路，但這一次有對話有講到基河路，所以伊確定這一次交易地點在基河路的海洋館附近，上次講永公路應該係伊記錯地點，伊確定基河路那次交易有成功，當時伊有拿到海洛因等語（見4881號偵卷第167頁）。是以，另參酌被告何志賀數次與證人吳子立交易毒品均遭監聽，而檢察官所提示之104年12月23日凌晨2時之通訊監察譯文中，除104年12月23日凌晨之紀錄外，亦包含有同年月21日之對話紀錄（見4881號偵卷第75頁），證人吳子立於105年3月29日接受檢察官訊問時，因未看清時間之不同，而將同年月21日監察譯文中之「3啦！」誤認係23日之交易，並證稱：「對話中的3啦，是指3千元，我當帶跟他買了3千元的海洛因，約在永公路附近交易」等語（見4881號偵卷第132頁），實係時間之誤認，而非交易事實之拼貼、捏造。
再衡之被告何志賀與證人吳子立有多次購買毒品之交易事實，在提示文件時間相互接續未予區隔之情形下，證人吳子立於證述時將同年月21日之交易誤認係同年月23日之交易，實係因檢視之錯誤而非出於偽證之意圖，此據檢察官於105年5月24日再次詢問時，證人吳子立明確證稱伊只有1次與被告何志賀約在海洋館交易，且該次交易確有拿到海洛因等語（見4881號偵卷第167頁），復佐以證人與被告何志賀交易毒品有多次約在永公路，因監聽譯文有提到基河路的海洋館附近，則證人吳子立上開證述係以交易地點為區分，顯然具有特別、可辨識性，並據該次交易之通訊監察譯文所示，當時被告何志賀確有與證人吳子立相約於基河路128號之地點碰面（見12238號偵卷第148頁），均足徵被告2人確有於如附表編號7所示之時、地與證人吳子立交易海洛因之情事。末查，本案並無證據證明證人吳子立與被告何志賀間有糾紛仇恨，此由檢察官陸續訊問證人吳子立有關通聯譯文中於104年12月27日、同年月29日、105年3月25日有無毒品交易之事實，證人吳子立分別證稱「這一次我沒有印象」、「沒有交易成功」、「不是。當天我是還錢給何志賀」等語（見4881號偵卷第167、168頁），足稽證人吳子立並無空言泛詞直指被告何志賀販賣毒品之情況，而以證人吳子立針對各次交易毒品之時點、地點、購買數量等情節所為清楚之證述，堪認證人吳子立應無甘冒誣告及偽證罪責，刻意更易其證言而虛詞構陷被告何志賀之情況。從而，其證述如附表編號7與被告何志賀交易海洛因成功乙節，當屬可信。
⒊綜上所陳，被告何志賀與證人吳子立4次交易海洛因，顯有從中賺取價差及牟利之意圖及事實，甚為明確。
(四)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告何志賀前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1731號、第1790號、90年度毒偵緝字第191號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放出所，罪刑部分經原審法院以92年度訴字第467號判決處有期徒刑8月確定；被告劉伊萍前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第247號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第161號判決處有期徒刑6月確定等情，有被告2人之本院前案記錄表在卷可稽，則被告等既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，縱其等於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，再犯本件施用毒品部分之犯行，徵諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，是公訴人就本件施用毒品部分依法追訴，於法並無不合，自均應依法論科。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告等上開各犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：
(一)轉讓及販賣毒品部分⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得轉讓，故核被告何志賀如附表編號1至4所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共4罪）。被告何志賀於轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。⒉次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得販賣，故核被告何志賀如附表編號5至8所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）；被告劉伊萍如附表編號5、8所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。又其等於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又檢察官原起訴意旨雖認被告劉伊萍所犯如附表編號5、8所示犯行，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，惟經本院於審理時業經告知被告劉伊萍就參與之犯行可能涉及毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告及辯護人並為實質答辯業如前述，本院已踐行正當法律程序之保障，爰予變更起訴法條。
⒊被告何志賀、劉伊萍如附表編號5、8所示販賣第一級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
(二)施用毒品部分：按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告何志賀、劉伊萍如事實欄三所載施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告等各該持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前後持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，均不另論以持有毒品罪。又被告等以將海洛因、甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、刑罰加重事由：
(一)被告何志賀前因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第405號判決處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後，分別為臺灣高等法院以97年度上訴字第3289號、最高法院以97年度台上字第5679號判決駁回上訴確定；又因多次施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經原審法院以98年度聲字第1849號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定；又因偽證案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第279號判決處有期徒刑6月；上開3案接續執行，於101年8月16日假釋出監，於102年6月27日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
(二)被告劉伊萍前因多次施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經原審法院分別以99年度聲字第295號裁定、99年度聲字第917號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月、1年確定，並接續執行，於101年12月14日假釋出監，於102年3月21日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
(三)被告等上開前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其等於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、刑罰減輕事由：
(一)被告何志賀所犯4次轉讓第一級毒品罪部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告何志賀就其如附表編號1至4所示4次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中及原審法院審判中均坦認犯行不諱，就轉讓第一級毒品部分符合上開減輕其刑之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯之加重規定依法先加後減之。
(二)被告劉伊萍所犯2次共同販賣第一級毒品罪部分：⒈查上開毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中自白減刑
之規定，其所稱之「自白」，只要係針對公訴事實或與公訴事實具有同一性之基本社會事實加以坦認即足，至於就該社會事實之法律評價，究應認定係檢察官起訴主張之幫助販賣毒品罪，抑或法院審理後變更起訴法條所認定之共同販賣毒品罪，其共犯或共同正犯之審認，並非被告所得以擇其一認罪之方式予以左右，亦即，檢察官與法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧，不能歸責於被告，是即便被告就該同一基本社會事實之有罪陳述係檢察官起訴之幫助販賣毒品罪，而非法院審理後所認之共同販賣毒品罪，仍應認符合上開自白減刑之規定。查被告劉伊萍於警詢時已坦承附表編號5、8所示之通訊監察譯文內容，是伊與吳子立交易毒品之對話（惟誤為甲基為安非他命，見偵4881號卷第59、63頁），並於檢察官偵訊時坦承附表5所示事實是吳子立要跟何志賀拿海洛因，通訊監察譯文內容是伊跟吳子立之電話對話，而跟吳子立見面交易是何志賀，伊在車上等待；而附表編號8所示事實也是伊與吳子立電話對話，吳子立是要找何志賀拿海洛因，所以幫忙轉答給何志賀。伊兩次接洽電話都知道吳子立要跟何志賀拿海洛因等語（見偵4882號卷第162至163頁），而被告劉伊萍於本院審理時，亦對於檢察官起訴及原審判決所認定之接電話及轉達販賣海洛因之同一基本社會事實坦認無訛（見本院卷第182、186、188、425頁），基上說明，雖檢察官起訴及原審判決均認定被告劉伊萍之接電話及轉達販賣海洛因之社會事實為幫助行為，惟本院審理後認為該同一基本社會事實應係共同正犯行為，仍應認被告所坦承之社會事實同一，符合上開自白減刑之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並就併科罰金刑部分與前揭累犯之加重規定，依法先加後減之。
⒉至於被告劉伊萍在上開警詢時將交易之毒品誤為甲基安非他
命乙節，已表示當時在提藥所以講錯了等語（見本院卷第186頁），而查105年3月29日0時44分許，被告劉伊萍在警詢時供稱伊精神狀況不好，想睡覺，不願意接受夜間詢問（見偵12238號卷第49頁），而同日下午7時05分許起移送檢察官偵訊時，對檢察官之問話沈默不語，而與被告劉伊萍在上開事實三之同一時段混合施用海洛因、甲基安非他命之被告何志賀更明白表示現在毒癮發作，頭腦不清楚等情，因而檢察官乃對該2人均停止訊問（見偵4881號卷第126至127頁），是參酌其後被告劉伊萍在檢察官偵訊時坦承實係交易海洛因乙情，可認被告劉伊萍表示在該警詢時自白之販賣毒品係甲基安非他命係誤認乙節，應非無稽，況其既已在檢察官偵訊時自白交易之毒品係海洛因，業如上述，實亦已該當偵查中自白之要件，併予敘明。
(三)被告何志賀、劉伊萍所犯施用第一級毒品罪部分：被告何志賀、劉伊萍因為警執行搜索而查獲，在採尿送驗結果得出前，即坦承本件施用毒品部分之犯行並接受裁判，有臺北市政府警察局中山分局偵查隊調查筆錄各1份可稽（見4881號偵卷第32、64頁），應認其等均就施用第一級毒品部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，並與前開累犯之加重規定依法先加後減之。
(四)就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分（含2次共同販賣部分，下同）、被告劉伊萍所犯2次販賣第一級毒品罪部分之刑法第59條減輕事由：
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，且即便是共同犯罪，亦有參與程度之不同，若一概為相同之處罰，對於參與程度較者而言，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉本件被告何志賀4次販賣第一級毒品之行為，所得總計僅1萬
元，且販賣第一級毒品之對象均為同1人，充其量僅為最下游的毒販，且每次利潤均僅能賺取約0.05或0.1公克海洛因供己施用，至多有時賣家會額外給予若干甲基安非他命供其施用，不論其利潤、主觀惡性或造成毒品擴散之危害，與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然極為低微，而被告劉伊萍僅係基於夫妻之情，雖參與被告何志賀販賣第一級毒品2次，惟其參與程度係與吳子立電洽時間、地點、數量，並轉知何志賀前往交易，並未從中獲取利益，惡性更非屬重大不赦。因此，若就被告何志賀此部分之犯行均科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之最輕本刑無期徒刑、就被告劉伊萍部分之犯行依上開規定予以減輕其刑後之刑度，仍屬情輕法重，在客觀上堪信足以引起一般之同情，且被告何志賀就附表編號5至8所示4次販賣毒品之犯行，被告劉伊萍就附表編號5、8所示2次共同販賣毒品之基本社會事實，亦能坦承不諱，尚非狡辯之徒，有堪資憫恕之處，本院認依其等之情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的。爰就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分（含2次共同販賣）、被告劉伊萍所犯2次共同販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被告劉伊萍部分之犯行，與前揭偵審自白減輕之情形，依法遞減輕之。
五、就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分並不適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之說明：
(一)不符合偵審均自白減輕其刑之要件：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審均自白減輕其刑
之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係針對公訴事實或與公訴事實具有同一性之基本社會事實之坦認，業如前述，惟須偵查、審判中皆自白，始能於案發之初即能減省司法資料的浪費，而達訴訟經濟之效，如此方得依據上開規定減刑。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，其基本社會事實並不相同（按此與被告劉伊萍上開對於基本社會事實坦承，但究屬共犯或正犯，檢察官及法院之法律評斷歧異乙節，並不相同）。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一基本社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）。
⒉經查：被告何志賀之辯護人固曾為其具狀辯護，其引用最高
法院105年度台上字第1565號判決意旨，認本件檢察官除就附表編號8有詢問被告何志賀是否承認販賣外，對於被告何志賀如附表編號5至7所示犯行均僅詢問是否承認轉讓第一級毒品海洛因之罪名，未讓被告就有無販賣海洛因部分有自白的機會，屬檢察官未訊及，即行起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語（見原審卷第108至111頁）。然查，被告何志賀於105年3月29日接受警詢時，即就附表編號5、6否認有何販賣毒品之犯行，均辯稱係幫吳子立購買第一級毒品海洛因云云（見4881號偵卷第19、31頁）；嗣於105年5月17日，檢察官就附表編號5至8部分訊問被告何志賀，經提示各該犯行之通訊監察譯文，被告何志賀仍辯稱就編號5、6、8部分均係「幫」證人吳子立「調」海洛因，之後再轉給證人吳子立，沒有要賣給證人吳子立的意思，伊都沒有賺錢，就附表編號7部分那次沒有交易云云（見4881號偵卷第157至160頁）；檢察官復於105年5月24日、106年1月10日就附表編號5至8部分訊問被告何志賀，惟被告何志賀仍以幫證人吳子立調海洛因之陳詞置辯，並否認附表編號7部分，仍稱該次沒有交易成功云云（見偵卷第165至169、201至203頁），觀諸上開偵訊內容，檢察官已經多次具體訊問被告何志賀有無販賣毒品予證人吳子立之犯行，均為被告何志賀所否認，且以其僅係與證人吳子立合資購毒等詞置辯，並未坦認有何營利意圖，依上開說明，並非就其販賣毒品之犯罪事實為肯定供述（就附表編號7更為否認之抗辯），且因被告何志賀明知檢察官訊問之目的係為調查各該通訊監察譯文之內容是否涉及販賣第一級毒品海洛因之情事，仍為相當之辯解，自不能認有何剝奪其訴訟防禦權之情事，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊至於辯護人表示被告在警詢時曾供稱係因吳子立沒有門路購
買毒品，託伊向 林八 購買毒品，伊沒有從中獲利，伊沒向幫林八販毒，也沒有金錢獲利，林八有時候會贈與伊1-2包安非他命施用等語（見偵4881卷第22頁），因而主張被告何志賀符合偵查中自白之要件。惟查，該警詢問答係針對未據本案起訴之105年3月25日下午是否販賣毒品予 吳子立乙 情進行調查，與本案無涉，且被告一再強調並沒有從中獲利，沒向幫林八販毒，也沒有金錢獲利，雖其表示林八有時會贈與伊1-2包安非他命施用等語，然因其一再強調只是幫忙調毒品而已，並沒有坦承販賣毒品之基本社會事實，業如上述，自不符合偵查中自白之要件。綜上，被告何志賀及其辯護人上開辯護意旨，不無誤解，尚難採信。
(二)不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件：被告何志賀各次販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，其毒品之來源，據被告何志賀所稱，分別係自林八、 謝家勝 及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿揮 」、「 龍哥 」之人處購得。惟查，⑴林八已於105年3月28日與被告何志賀一同被查獲，被告何志賀所指林八於105年3月8日至105年3月25日之期間，因有人要買毒品，故伊向林八購賣毒品後，再將毒品交付購毒者之情，被告該期間內各次交付毒品予購毒者之情，均不在本案起訴範圍，與本案即附表各編號所示時間、地點之販賣或轉讓海洛因無涉（更何況林八亦未因此而經起訴審判），此有臺北市政府警察局中山分局107年2月7日北市警中分刑字第10730475500號函及附件移送書、筆錄、照片等存卷可按（見本院卷第226至390頁）。足見此情要與就「所涉該案」供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件不合。⑵再者，謝家勝更早於被告何志賀為警查獲（見4881號偵卷第
13、16頁），另外，臺北市政府警察局中山分局上開函文所稱被告何志賀於104年12月21日凌晨2時至2時19分許向謝家勝購買海洛因（見本院卷第235、279、280頁），旋即再交易予吳子立乙情（即附表編號6所示之犯行），因謝家勝當時尚在勒戒處所執行觀察、勒戒中，並未出所，且被告亦於檢察官偵查時翻異陳詞而供承謝家勝當時正在監服刑，不可能賣毒品予伊等情，因而檢察官乃對謝家勝為不起訴處分確定，有檢察官不起訴處分書、謝家勝前案資料等附卷可按（見本院卷第369至399頁、第413頁），足見此情要與供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件不合。⑶另相關資料亦無「阿揮」「龍哥」之真實姓名年籍資料可查，從而，此部分亦無上供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減刑規定之適用，均併此指明。
六、上訴駁回部分（即事實欄三所示被告2人施用毒品部分）：原審以被告2人事實三部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條、第62條、第38條第2項等規定。審酌被告何志賀、劉伊萍有構成累犯之刑事前科（被告2人前次施用第一級毒品之犯行均至少被判刑有期徒刑1年確定），足徵其等素行非善，惟不知戒惕，明知毒品對人生命、身體之危害，仍無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並兼衡被告等於偵查及法院審理時均坦承施用毒品犯行，尚有悔意，再衡酌被告等之犯罪目的、手段，及被告何志賀為國中肄業之教育智識程度、另案在監執行中及小康之家庭經濟狀況，被告劉伊萍為國中肄業之教育智識程度及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月，並依法宣告沒收扣案之吸食器2組，及沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因2包含袋（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包含袋（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克）。經核原審此部分之認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號判例參照)。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，尤其被告2人前次施用第一級毒品之犯行均至少經法院判刑有期徒刑1年確定，有被告2人之前案資料各1份存卷可稽，而本次被告2人係同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，罪質較重，原判決之量刑符合罪刑相當原則，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告2人上訴及被告何志賀為被告劉伊萍利益上訴意旨均請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分：
(一)原審就被告2人事實一、二轉讓及販賣部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告劉伊萍所犯如附表編號5、8所示犯行，係與被告何志賀為共同正犯，並非僅係幫助犯，原審認被告所犯僅該當幫助販賣毒品，其認事用法容有違誤。⑵原審就被告2人所犯如附表各編號所示轉讓、販賣第一級毒品海洛因之犯行，認定使用之行動電話均為扣案之門號為0000000000號行動電話，並據以宣告沒收，惟依通訊監察譯文所示及員警提示被告等辨識之犯案行動電話，附表編號1、5至8所示犯行使用者為未扣案門號0000000000號行動電話（持有使用人為被告劉伊萍），附表編號2至3為未扣案門號未扣案之0000000000號行動電話（持有使用人為被告何志賀），而附表編號4並無證據證明係使用何行動電話為聯絡工具。是原審就此部分認事用法及沒收，亦有未洽。據上，被告等上訴意旨（含被告何志賀為被告劉伊萍利益上訴意旨）均請求再依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定分別減輕其刑，而被告劉伊萍亦請求以幫助販賣第一級毒品犯行論罪科刑並從輕量刑，復請求減輕合併定執行刑之刑度，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分予撤銷改判，而原判決定執行刑部分亦因原判決此部分之瑕疵而經本院撤銷，同屬無可維持，亦應一併撤銷改判。
(二)爰審酌被告何志賀、劉伊萍有前述構成累犯之刑事前科，足徵其等素行非善，惟不知戒惕，明知販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告等無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，更多次轉讓、販賣海洛因予他人施用，所為足以戕害他人身心健康，其等犯罪所生危害非輕，本應予嚴懲。惟考量被告何志賀無償轉讓毒品之對象僅2人，被告2人販賣毒品之對象僅為同1人，充其量其僅為最下游的毒販，復無證據證明已廣泛擴散毒品予他人；再者，被告何志賀4次販賣第一級毒品之行為，所得總計僅1萬元，且每次利潤均僅能賺取約0.05或0.1公克海洛因供己施用，至多有時賣家會額外給予若干甲基安非他命供其施用，不論其利潤、主觀惡性或造成毒品擴散之危害，與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然極為低微；而被告劉伊萍僅係基於夫妻之情，雖參與被告何志賀販賣第一級毒品2次，惟其參與程度係與吳子立電洽時間、地點、數量，並轉知何志賀前往交易，並未從中獲取利益，惡性更非屬重大不赦；另被告何志賀就附表編號5至8所示4次販賣毒品之犯行，被告劉伊萍就附表編號5、8所示2次共同販賣毒品之基本社會事實，亦能坦承不諱，尚有悔意，難謂係狡辯之徒；兼衡酌被告等之犯罪目的、手段，兼衡被告何志賀為國中肄業之教育智識程度、目前另案在監執行中及小康（自承與劉伊萍月收入為10萬元）之家庭經濟狀況（見4881號偵卷第12頁，本院卷第425頁），被告劉伊萍為國中肄業之教育智識程度及小康（自承在餐廳工作，月收入3萬2千元）之家庭經濟狀況（見4881號偵卷第53頁，本院卷第425頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，又上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，均併定其應執行之刑如主文第5、6項所示，以示懲儆。
八、沒收：
(一)查本件被告何志賀、劉伊萍行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並自000年0月0日生效施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即就沒收適用之法律競合，依前開刑法第10條之3第2項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
(二)原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」之規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。是以，上開修正後毒品危害防制條例第19條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用。
(三)未扣案被告劉伊萍、何志賀共同使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及未扣案被告何志賀使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告何志賀、劉伊萍用以撥打電話而為本件如附表除編號4以外之其餘各編號所示轉讓或販賣毒品犯行所用之物，業據被告何志賀、劉伊萍供承在卷（見4881號偵卷第12至33、64至65、157至160、165至169、195至197、201至203頁；4882號偵卷第140頁），並上開各通訊監察譯文存卷可稽（見12238號偵卷第130至135、147至151、162至167頁等處），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於對應犯罪之主文項下宣告沒收之。又附表編號4部分，因沒有通訊監察譯文或被告、證人供述使用何一行動電話為聯絡工具，爰無從宣告沒收。雖被告於原審概括表示所有轉讓及販賣毒品所使用之電話均為扣案之0000000000號門號（見原審卷第106頁），惟此供述與客觀事證不符，業如上開認定，且該扣案電話應係其與林八其他時間、地點聯絡毒品交易之用（惟警詢筆錄及所提示各該通訊監察譯文所示均誤載為0000000000），與本案無涉，是其此部分供述容無足採，併予敘明。
(四)本件被告何志賀以如附表編號5至8所示之代價，分別販賣第一級毒品海洛因予證人吳子立，所分別取得之現金均為本件違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1條第1項前段、第3項、第4項之規定，不扣除成本、利潤，分別於對應犯罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告劉伊萍如附表編號5、8之共同販賣毒品犯行，並無實際分得之犯罪所得，爰無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國107年3月29日~S2;附錄本件論罪科刑依據法條：~S1;●毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
●毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
●毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
~S2;附表~S1;┌─┬────────────────┬─────────────┬─────┐│編│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│備註││號││││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於民國104年12月29日凌晨3時│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│撤銷改判並│││6分許(03:06:56)，以門號000000000│，處有期徒刑捌月。未扣案之│沒收門號00││1│7號行動電話與吳子立聯絡後，在臺│行動電話壹支（含門號○○○│00000000號│││北市○○區○○路○○○號附近，轉讓│0000000號SIM卡壹張│行動電話及│││海洛因1包（重量不詳）予吳子立施│），沒收之；如全部或一部不│SIM卡│││用。│能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於105年1月28日凌晨3時16分│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│撤銷改判並│││許(03:16:07)，以門號0000000000號│，處有期徒刑捌月。未扣案之│沒收門號00││2│行動電話與吳裕郎聯絡後，在臺北市│行動電話壹支（含門號○○○│00000000號││○○○區○○路附近，轉讓摻有0.2公│0000000號SIM卡壹張│行動電話及│││克海洛因之香菸予吳裕郎施用。│），沒收之；如全部或一部不│SIM卡││││能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於105年1月29日下午3時23分│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│撤銷改判並│││許(15:23:42)，以門號0000000000號│，處有期徒刑捌月。未扣案之│沒收門號00││3│行動電話與吳裕郎聯絡後，在臺北市│行動電話壹支（含門號○○○│00000000號││○○○區○○○道附近，轉讓摻有0.2│0000000號SIM卡壹張│行動電話及│││公克海洛因之香菸予吳裕郎施用。│），沒收之；如全部或一部不│SIM卡││││能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於105年3月28日下午4時許│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│撤銷改判│││，在新北市○○區○○路○○巷○號樓│，處有期徒刑捌月。│不沒收行動││4│下附近，轉讓摻有0.2公克海洛因之││電話及門號│││香菸予吳裕郎施用。│││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀、劉伊萍共同於104年12月11│何志賀共同販賣第一級毒品，│撤銷改判共│││日夜間11時8分許(23:08:54)，先由│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│同販賣第一│││吳子立以門號0000000000號行動電話│。未扣案之行動電話壹支（含│級毒品罪│││撥打劉伊萍與何志賀共同持用之門號│門號0000000000號││││0000000000號行動電話給劉伊萍，洽│SIM卡壹張）及未扣案之犯罪││││談欲購買海洛因事宜，同日夜間11時│所得新臺幣貳仟元，均沒收之││││25分(23:25:44)及29分(23:29:20)│；如全部或一部不能沒收或不││││許，吳子立與劉伊萍再以上開手機門│宜執行沒收時，均追徵其價額│││5│號互傳簡訊催促及允諾儘速交付海洛│。││││因事宜，同日夜間11時47分許(23:47├─────────────┼─────┤││:53)，劉伊萍再打電話給何志賀告以│劉伊萍共同販賣第一級毒品，│⑴撤銷改判│││要攜帶毒品去交易之事，翌日即104│累犯，處有期徒刑柒年捌月。│共同販賣第│││年12月12日凌晨0時4分許(00:04:52)│未扣案之行動電話壹支（含門│一級毒品罪│││，劉伊萍再以上開門號行動電話與吳│號0000000000號SI│⑵刑之減輕│││子立聯絡後，相約在臺北市士林區新│M卡壹張），沒收之；如全部│：適用自白│││安路附近便利商店，由何志賀下車交│或一部不能沒收或不宜執行沒│減刑及刑法│││易毒品，而以新臺幣（下同）2,000│收時，追徵其價額。│第59條酌量│││元之價格，共同販賣海洛因1包（0.4││減輕其刑│││公克）予吳子立。│││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於104年12月21日凌晨2時許，│何志賀販賣第一級毒品，累犯│撤銷改判並│││以門號0000000000號行動電話與吳子│，處有期徒刑拾伍年貳月。未│沒收門號00│││立聯絡後，於同日凌晨2時19分許(02│扣案之行動電話壹支（含門號│00000000號││6│:19:55)，在臺北市○○區○○路000│0000000000號SIM│行動電話及│││號附近，以3,000元之價格，販賣海│卡壹張）及未扣案之犯罪所得│SIM卡│││洛因1包（0.4公克）予吳子立。│新臺幣參仟元，均沒收之；如│││││全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，均追徵其價額。││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀於104年12月23日凌晨2時16分│何志賀販賣第一級毒品，累犯│撤銷改判並│││許(02:16:14)，以門號0000000000號│，處有期徒刑拾伍年貳月。未│沒收門號00││7│行動電話與吳子立聯絡後，於同日凌│扣案之行動電話壹支（含門號│00000000號│││晨2時31分許(02:31:30)，在臺北市│0000000000號SIM│行動電話及││○○○區○○路○○○號附近，以3,000元│卡壹張）及未扣案之犯罪所得│SIM卡│││之價格，販賣海洛因1包（0.4公克）│新臺幣參仟元，均沒收之；如││││予吳子立。│全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，均追徵其價額。│││││││├─┼────────────────┼─────────────┼─────┤││何志賀、劉伊萍共同於104年12月31│何志賀共同販賣第一級毒品，│撤銷改判共│││日凌晨1時39分許(01:39:29)，先由│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│同販賣第一│││吳子立以門號0000000000號行動電話│。未扣案之行動電話壹支（含│級毒品罪│││撥打劉伊萍與何志賀共同持用之門號│門號0000000000號││││0000000000號行動電話給劉伊萍，洽│SIM卡壹張）及未扣案之犯罪│││8│談欲購買海洛因事宜，並相約在臺北│所得新臺幣貳仟元，均沒收之││││市○○區○○○路○○○號之維多麗亞│；如全部或一部不能沒收或不││││酒店附近交易；同日凌晨2時3分許(│宜執行沒收時，均追徵其價額││││02:03:22)，劉伊萍因久候吳子立，│。││││乃再以上開行動電話電催吳子立儘速├─────────────┼─────┤││抵達上開雙方約定之交易毒品地點，│劉伊萍共同販賣第一級毒品，│⑴撤銷改判│││而劉伊萍乃再以上開行動電話撥打門│累犯，處有期徒刑柒年捌月。│共同販賣第│││號0000000000號之行動電話給已下車│未扣案之行動電話壹支（含門│一級毒品罪│││等候吳子立之何志賀，告以準備好毒│號0000000000號SI│⑵刑之減輕│││品，因吳子立已從自強墜道前來所定│M卡壹張），沒收之；如全部│：適用自白│││約定之地點；同日凌晨2時15分許(02│或一部不能沒收或不宜執行沒│減刑及刑法│││:15:09)，吳子立打電話至上開劉伊│收時，追徵其價額。│第59條酌量│││萍與何志賀共同持用之門號00000000││減輕其刑│││00號行動電話，告以到達相約定地點│││││，由何志賀接聽，並出面交易毒品，│││││以2,000元之價格，共同販賣海洛因1│││││包（0.4公克）予吳子立。│││└─┴────────────────┴─────────────┴─────┘