裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第962號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李長生律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11058號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案含第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠伍佰捌拾玖顆（驗餘淨重壹佰伍拾玖點肆公克）沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重壹佰伍拾壹點陸陸公克）、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、包裝袋伍個均沒收。
事實
一、甲○○明知MDMA、MDEA及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，因準備於民國94年6月中旬與朋友同去墾丁參加搖頭派對，即在朋友要求統一代購，以便屆時能共同施用之情況下，於同年月23日上午2時許前往台北市○○區○○○路某不知名之DJ舞廳內，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿成 」之成年男子，購買總價新台幣（下同）13萬元之第二級毒品MDMA藥錠及第三級毒品愷他命，並當場交付65,000元現款，雙方即約定甲○○應於24日下午9時許前往臺北市「榮星花園」，交付剩餘尾款65,000元後，再由「阿成」交付上開約定金額之毒品。嗣同年月24日下午3時36分許，手持0000000000號行動電話而真實姓名、年籍不詳綽號「 小馬 」之成年男子，撥打甲○○持有之0000000000號行動電話，表示希望向甲○○購買毒品時，甲○○即基於營利之意圖，以該行動電話作為犯罪工具，在電話中約定以14萬元之價格，將前述購自「阿成」之含第二級毒品MDMA、MDEA成分藥錠600顆（YMCA500顆、紅賓100顆，按：實際數量僅有589顆）及第三級毒品愷他命300公克毒品販賣與「小馬」。雙方談妥後，甲○○即於同日下午9時許前往臺北市「榮星花園」向「阿成」取得前開種類、數量之毒品，再撥打行動電話給「小馬」，約定於同日下午10時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號進行交易，並告知愷他命部分只能先給150公克。嗣甲○○將上開毒品備妥置於車牌號碼0000000自用小客車之後方座椅上，即駕駛該車前往交易，俟同日下午10時40分許到達上開約定交易地點，正在等候「小馬」前來而尚未完成交易之際，即為透過通訊監察知悉而埋伏在現場之員警當場查獲，並扣得含第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠589顆（驗餘淨重159.4公克）、愷他命3包（驗餘淨重151.66公克）及行動電話（含SIM卡）7支等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承曾於94年6月24日以0000000000號行動電話與手持0000000000號行動電話、綽號「小馬」之男子，在電話中談及第二級與第三級毒品MDMA、MDEA及愷他命之交貨事宜，嗣後並於當日下午10時40分許，在臺北市○○○路○段○○號附近，為警自其所駕駛之車號00-0000號自用小客車上，扣得含第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠589顆、愷他命3包及行動電話等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：他自小罹患精神分裂症，對於日常事務缺乏正常之反應及判斷力，因此常借藥物麻痺自己，平時為圖方便，均預先購足份量，偶時亦跟同好調借，被查獲當日所扣得之毒品，係因為他準備於94年6月中旬與20幾名朋友去墾丁參加搖頭派對，朋友統一要求他先代購，以便屆時能共同施用，他才預購4天20人份之份量，當日「小馬」打電話給他，只是希望能向他調借所購買之該批毒品，他基於情誼才同意，事後覺得所調數量太大，才請雙方好友出面回絕，他並未販賣，如認為被告確與「小馬」有所協議，亦僅構成轉讓毒品之未遂犯云云。
二、經查：㈠上述犯罪事實，業據被告於偵訊中坦承不諱（見偵查卷第36
-41頁），核與被告所使用0000000000號行動電話及「小馬」所使用0000000000號行動電話通訊監察譯文之內容相符（見偵查卷第44-47頁），而被告於本院訊問時，亦承認確有通訊監察譯文之通訊內容，並對於檢察官以販賣毒品事由聲請羈押表示沒有意見（見本院94年度聲羈字第191號卷第7-9頁），被告於偵訊時之自白既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。此外，並有第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠589顆（驗餘淨重
159.4公克）、愷他命3包（驗餘淨重151.66公克）等物扣案可資佐證，而經員警將該扣案毒品送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確實分別含有第二級毒品MDMA、MDEA成分及第三級毒品愷他命成分，此有該局94年7月13日刑鑑字第0940099193號鑑定書附卷可佐（見偵查卷第62-63頁）。
㈡辯護人雖辯稱被告已拒絕「小馬」毒品交易之請，如認為被
告確與「小馬」有所協議，亦僅構成轉讓毒品之未遂犯，而公訴意旨則認被告於本件犯行之始，即有營利之意圖等情。
惟查：
⒈被告於警詢中，對於何以購買毒品一節供稱：「（問：本隊
在你身上查獲的MDMA及ｋ他命毒品你做何用途？）（答：這些毒品是我要拿去屏東墾丁開舞會要吃的）（問：你一個人可以吃這麼多毒品嗎？）（答：這些毒品是我和朋友一起出資買的）（問：你去那裡跟『阿成』買的？）（答：我是昨天（23日）晚上凌晨二點多到台北市○○區○○○路ＤＪ舞廳向綽號『阿成』購買，我先付他6,5000元整的新台幣，然後他跟我說隔天（24日）晚上九點半到台北市○○區○○○路『榮星花園』交易，再把尾款6,5000元整給他）（問：你們是那幾個人合資購買毒品？）（答：大頭3萬元、 小真 2萬5000元，另外還有 小婷 、 阿保 、 小五 、 小偉 等還有他們的朋友都還沒有付錢都是由我先墊錢」（見偵卷第18-20頁）。
由前述被告於警詢中對於買入毒品之過程觀之，並無購買毒品之初即欲販賣毒品之供述。
⒉嗣被告於檢察官偵訊中雖供稱：「（問：譯文為何顯示你們
已約好販賣的時間跟數量，你還說沒有問題？）（答：我跟小馬約在那邊碰面，看他要不要貨，就是在那邊交貨的意思，但是他並沒有出現。）（問：你跟他約幾點？）（答：我跟他說我到了再跟他講，我在那裡大約等了一分鐘。）...（問：你承不承認販賣給小馬毒品的事實？）（答：承認。
）（提示6月24日監聽譯文問：『300』是指什麼？）（答：
K，指K他命300克。）（問：『紅賓』？）（答：紅色的搖頭丸。）（問：『90』？）（答：就是90顆的紅賓，就是本來準備去墾丁用的，他如果要，就賣給他。）（問：賣給他，你去墾丁怎麼辦？）（答：我想說先賣給他部分，到時候再說。）（問：『歐元』又是什麼？）（答：也是搖頭丸的種類，他問我，我說沒有在賣。）（問：『YMCA』呢？）（問：阿成跟我說是一粒眠，這是用來解HIGH的。）（問：他說『跟你調500」，是指什麼？）（答：調搖頭丸500顆，可是我沒有那麼多。）...（問：什麼叫『300的那個』、『
500YMCA』？）（答：小馬要的是500顆的一粒眠，100顆的搖頭丸，300克的K他命。）（問：『400下面』是指什麼？）（一樣是K他命，可是我沒有給他，我們只是在敲定數量。）（問：『我先給你150』是指什麼？）（答：K他命。）（問：賣小馬的價錢如何算？）（答：那一批貨總共14萬元。）（問：所以買13萬，賣14萬？）（答：是。）（問：錢有收到嗎？）（答：沒有。）（問：14萬是如何算的？）（答：因為我也不想逐一的算這麼麻煩，所以就加上1萬元。
）。惟上開被告所述交易過程之內容，係被告於94年6月24日下午3時36分以後與綽號「小馬」間之電話對話內容，此觀之卷附被告與「小馬」之通訊監察譯文即明（見偵卷44頁以下），而被告之毒品係同年月23日即與「阿成」聯絡並預先付款，並於94年6月24日再付餘款而取得，已如前述，則被告上開警詢中所言：原先購買毒品之目的在供自己與友人到墾丁辦舞會使用等情，即非無據。
⒊況被告於偵查中復供稱：「（問：最後尚有何陳述？）（答
：我真的沒有要賣，我們是要去墾丁玩，小馬的事情歸他的事，因為小馬打電話給我問我可不可以幫他調，我看怎麼再跟小馬約，我就到建國北路那裡去。可不可以再給我五分鐘陳述，那時候真的是有約好要拿給小馬，因為小馬前一天（按：指24日）下午打電話給我調貨，那時候剛好要去拿墾丁的東西，所以我跑去ＤＪ，這是前天（按：指23日）凌晨二點多的事，我看到『阿成』的女朋友 小麗 ，我跟小麗說要找『阿成』，目的是要先幫我自己調，後來我跟阿成有碰面，『阿成』跟我約隔天晚上九點半在榮星花園，『阿成』就拿東西給我，我去ＤＪ時就付6,5000元，剩餘6,5000元是在榮星花園給他，我跟小馬約在建國北路，那時候是要跟小馬說沒有貨，這些貨是要跟大家一起去玩，我還一直問他為什麼那麼急」（見偵卷39頁）。則由以上被告於偵訊中之供述觀之，其內容與被告於警詢中所言購買毒品之目的在於到墾丁玩樂等情相符，可證被告於購買毒品之初，確係供自己及朋友到墾丁辦舞會之用，並無以之營利之意思應堪認定。
⒋綜此，公訴意旨所指指被告於購買毒品之初即在意圖營利等
情，尚非可採。而被告於上開時地欲以14萬元之價格販賣與「小馬」一節，業經被告於偵查中自白，被告購入上開毒品之價格為13萬元，其欲以14萬元賣出，得利1萬元，顯見被告自「阿成」購入毒品後，於預備賣與「小馬」之時，已有營利之意圖甚明，故被告否認販賣毒品予小馬一節固不足採，辯護人辯稱被告至多構成轉讓未遂云云，亦有未合。
㈢辯護人雖辯稱被告自小罹患精神分裂症，對於日常事務缺乏
正常之反應及判斷力，顯見被告並無販毒能力，並提出台北市立陽明醫院病歷、馬階紀念醫院診斷證明書、免役證明書、身心障礙手冊、台北市立聯合醫院診斷證明書為證云云。惟查，按精神分裂症係指病患出現與現實脫節，思想及知覺上明顯之困擾，以及奇怪行為等特徵所組合而成之心理異常現象，患者固然偶有出現思想及注意力紊亂、知覺與情緒紊亂或妄想與幻覺等特徵，但非謂罹患此疾病者，即一生隨時處於此等病症之情況下。本件被告最早為警查獲時，不僅對於毒品來源、種類、數量能正確詳述，猶且否認犯罪（見偵卷第19-20頁），則被告行為當時是否因為罹患精神分裂症，而致出現心神喪失或精神耗弱之前述特徵，即非無疑。況經本院將被告送往其平時診療之台北市立聯合醫院陽明院區鑑定結果，亦經該院認定為：「 劉員 對於司法偵查卷宗之筆錄，以及本次鑑定中針對犯行當時之陳述，其言詞條理分明、邏輯清楚，對涉案周遭事物、自身情感、自主決定皆清楚知悉，其於犯行當時並未受到精神病症狀之影響。劉員平日之智能及判斷力或許稍差，但於犯行當時並未脫離現實範圍，亦未明顯較普通人之平均程度降低，顯見其犯行與精神疾病存在與否，並無關聯。因此本院認為，劉員於前述犯行當時，並未達精神耗弱、亦未達心神喪失之程度」，此有該院
94年10月3日北市醫陽字第09432679300號函檢附精神鑑定報告書在卷可佐（見本院卷第77頁）。是應認被告行為當時精神狀況健全，並無陷於精神耗弱或心神喪失之情況。
㈣綜上所述，依被告在偵訊時之自白、通訊監察譯文、鑑定書
、精神鑑定報告書，以及扣案含第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠589顆、愷他命3包與行動電話手機等證物，顯見被告確有販賣第二級、第三級毒品之犯行。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、2、3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告以一行為而同時販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之犯賣第二級毒品罪論處。
又被告已著手於販賣毒品行為之實施，因為警查獲始未完成交易，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。公訴意旨認被告於販入毒品之初即有營利之意圖，為既遂犯，尚有未洽，併此敘明。爰審酌：⑴被告雖係高中畢業之學歷，然因罹患精神分裂症，且年紀尚輕，未曾有工作之經驗，顯見其智識程度及思慮均屬淺薄；⑵被告本係為購買毒品供自己及朋友施用，卻因他人之央求，始意圖營利而為本件犯行之動機及目的；⑶被告本身已有施用毒品之慣行，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍意圖營利販賣數量各高達150餘公克之第二級、第三級毒品，則為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；⑷被告於偵訊時已能坦承犯行，係因事後唯恐面臨囹圄之束縛，始於本院審理時翻異前詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案被告所有含第二級毒品MDMA、MDEA成分之藥錠589顆（驗餘淨重159.4公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案0000000000號行動電話（含SIM卡1張）及裝放第二級、第三級毒品之包裝袋共5個，屬被告所有供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至扣案其餘行動電話6支（均含SIM卡），被告否認為其販賣毒品所用，而通訊監察譯文復無此等電話之監聽記錄，本院亦無證據認定係供被告毒品交易所用，即無從宣告沒收，附此敘明。
四、末按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金5種主刑及褫奪公權、沒收2種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁。兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2118號判決可資參照）。本件扣案第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重151.66公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，本諸前述判決之意旨，尚不得由本院為沒入銷燬此行政罰之諭知。惟該扣案之愷他命既係被告所有供販賣毒品之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第26條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第六庭審判長法官周占春
法官趙子榮法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月9日
書記官宋德華附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。