裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第561號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 李建宏 律師
游鉦添 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1544號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定；又於93年間，因施用第
一、二級毒品案件，經同院分別判處有期徒刑1年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，上開二案接續執行，執行中經假釋，於94年12月28日假釋期滿，假釋未經撤銷，未經執行之刑以已執行論而執行完畢。明知安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得自他人販入或賣出予他人，竟意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，連續於95年5月底及於同年6月5日至6日間，先後二次在桃園縣○○鄉○○路與雙連街口加油站，以每公克新臺幣（下同）4,000元或5,000元價格，賣出第二級毒品安非他命供乙○○施用。復另行起意，於同年7月7日至8日間，又在上開加油站以相同價格販賣第二級毒品安非他命供乙○○施用。嗣於95年7月9日，乙○○經警查獲施用第二級毒品安非他命後，供陳其施用之第二級毒品均由甲○○向其兜售，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。本件證人乙○○於偵查中之證述，檢察官並未對之違法取供，且於供前對之諭知具結義務及偽證之處罰，業據證人乙○○於本院供述在卷，其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況（另詳後述），自有證據能力。
二、再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。本件證人乙○○於偵查中之證述既經具結，縱於偵查中未經交互詰問，其證據能力自不受影響。且本院已依被告聲請傳喚該證人到庭實施交互詰問，其於偵查中及本院審判中之陳述，何者為可採，乃屬本院就該證據證明力判斷之問題，被告選任之辯護人質疑證人乙○○於偵查中之證述未經交互詰問，無證據能力云云，自無足採。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱伊雖認識乙○○，但未販賣安非他命予乙○○云云，而起訴書所載扣案毒品（參見附表編號二）係其在中壢遊騎兵遊樂場，向綽號「 阿峰 」男子購買供己施用云云。經查：
(一)證人乙○○於95年7月10日經檢察官訊問（95年度內勤字第12號），就被告向其兜售毒品之次數及時間，具結證稱以：
「（問）有無向甲○○買過毒品？（答）共買過三次，都是買安非他命，第一次在5月底，第二次在6月5、6日左右，第三次在7月7、8日，都是約○○○鄉○○路與雙連街加油站交貨。大部分都是他打電話給我的手機0000000000與我聯絡，我每次都向他買4、5,000元，約一克重。（問）為何7月9日扣得的只有0.2克？（答）我用剩下的。這一包也是向他買的，這包他賣我5,000元。（問）甲○○平常有無在販賣毒品？（答）我不知道。因他知道我有在用安非他命，才會問我要不要，我也不知道他毒品來源。他只有賣安非他命給我，海洛因我沒用過我不知道。」等語（見95年度偵字第14892號卷第52、53頁），就被告如何販賣安非他命情節證述甚詳，證人乙○○於本院並供陳確有為上開供述。且其為警於95年7月9日查獲後所採尿液亦呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷（上開偵查卷第69頁），及被查獲扣有安非他命在案（見原審96年度審訴字248號卷第53至54頁），證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況。嗣證人於本院雖改稱：並未向被告購買安非他命，於偵訊時正在提藥，意識比較不清楚，就照警訊之陳述，檢察官問什麼就點頭，他說什麼就說是云云。惟證人於檢察官偵訊時能依照其警訊之供述而為陳述，顯見其意識清楚；再由上開偵訊內容觀之，檢察官並未問證人是或不是，而係由證人自行連續陳述，且檢察官並未要求其依照警訊內容而證述，並有告知作證之義務及偽證之處罰，其於偵查中向檢察官所為之陳述，復無顯不可信之情況。經本院質之何以於檢察官之證述與在本院之證述不符，請其據實陳述時，證人於猶豫後竟答以可否拒絕作證，再對其購買安非他命之來源僅以網路上認識之藥頭敷衍帶過，足見其於本院所供係迴護被告之詞，並就該被告有無販賣毒品部分為虛偽不實之陳述，自不足採信。證人乙○○於偵查中之證述既有證據能力，且於案發時所為之供述，通常較少受干預及權衡利害得失，所言自較可採信而得執為認定被告犯罪之證明。
(二)被告於警詢中向警陳稱「（問）你多久向綽號阿峰之男子購買（海洛因及安非他命）一次？每次都購買多少？（答）我大約每半個月向阿峰購買一次。每次都向阿峰購買約20,000元左右。」等語（見95年度偵字第14892號卷第16頁）；於偵訊中陳稱「（問）現任何職？（答）白天沒有工作，在家照顧我爸，我爸因為攝護腺癌在家休養，我還有一個十歲的兒子要照顧，我晚上就去幫人家發傳單，平均一個月27,000元。（問）尚有無其他收入？（答）無。」等語。是依被告自陳之經濟狀況及購買毒品施用之花費顯難認相當，被告顯有營利之意圖，向證人乙○○為販售毒品。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
(三)至被告雖辯稱伊與乙○○間，前因伊向乙○○購買車牌號碼0000-00號自用小客車未給錢，證人乙○○對其有所不滿云云。惟該自用小客車係乙○○以其嫂嫂 杜建愛 名義購買後，於95年5月24日轉賣並先交付被告，再於同年月30日由被告女友 謝智淳 出名簽定買賣契約，過沒幾天，該車遭警查扣，由杜建愛自警方取回逕交由車行取走等情，業據證人乙○○於上開偵查中（95年度內勤字第12號）結證在卷；證人乙○○於本院復稱被告有交過分期款項，車子從派出所領回後並沒有再交給被告使用，即由其哥哥將車賣掉等語。依原審法院95年度壢簡字第2366號刑事簡易判決所載（見原審96年度審訴字248號卷第29至33頁），被告係於95年6月4日駕該1255-FG號自用小客車為警查獲，是被告使用該車期間距證人交付時間僅約20日，則依證人所述，證人既將該車賣予被告，被告亦曾支付分期款項，但其於車子領回後竟未再交予被告，反將之賣掉，其違約在先，已有理虧，焉有可能對被告心生不滿？且證人於本院並未供稱係因被告未給付該車款項而對之不滿遂於偵查中誣陷被告，僅稱係因提藥之故才為上開偵訊之供詞，被告所辯自無可採，附此敘明。
二、新舊法比較被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(一)被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
(二)刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
(三)刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為新法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。
(四)關於定應執行刑之規定，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，是比較新舊法之結果，自以舊法規定有利被告。
(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均成立累犯。另連續犯、定執行刑部分，則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，被告於刑法修正施行前所為之行為，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、被告先後三次販售第二級毒品安非他命予乙○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
按關於行為人於刑法修正前後多次販賣毒品行為，因修正後刑法廢除連續犯規定，改採一罪一罰，是就行為人於修正後刑法施行前連續販賣毒品之犯行，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；就修正後刑法施行後之多次販賣犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年度第9次刑事庭會議就行為人於刑法修正前後之連續施用毒品之法律適用決議要旨參照）。本件被告於95年5月底、及同年6月5日至6日間，先後二次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，再與其95年7月7日至8日間之販賣販賣第二級毒品犯行，依修正前刑法數罪併罰規定為論處。被告有如事實欄所載之犯罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應就被告刑法修正前之連續販賣第二級毒品行為，依修正前刑法第47條規定遞予加重其刑（原審認應依修正後刑法第47條第1項規定尚有誤會）；就其刑法修正後之販賣第二級毒品行為，則依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟㈠原審雖於96年10月9日於審理進行單批示調取證人乙○○之案卷，但於本案卷內並無原判決所引之該院95年度易字第1408號案之偵查卷95年度毒偵字第3692號卷第8頁及第33頁之證人乙○○警、偵訊筆錄，且原審並未將該證人之警、偵訊筆錄提示予被告辨認，使其表示意見（見原審96年度訴字第1544號卷第55至63頁審判筆錄，該審判僅提示上揭95年度偵字第14892號卷第52、53頁之證人乙○○於95年度內勤字第12號案之95年7月10日偵訊筆錄），即錯引刑事訴訟法第159條之1第2項、第
159條之3第3款，將證人乙○○之該警、偵訊筆錄採為認定被告犯罪之證據，顯然違法。㈡原判決於理由欄認定被告有連續犯之販賣行為二次，但於事實欄則未為此認定，有事實與理由不符之處。㈢起訴書聲請就被告於95年6月22日為警查獲之安非他命等物宣告沒收，原判決僅於判決書理由欄末三行載「檢察官起訴書雖聲請本院將如附表編號二所示之物品沒收，惟該等物品均已經由本院於另案宣告沒收在案，」，即無下文（原判決第8頁），就該物應否沒收，並未交待，其判決有理由不備之情形。㈣原判決既認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品罪，並諭知累犯，詎於據上論結欄竟引同條例第4條第3項，且漏引刑法第47條，又刑法第56條已刪除，仍引刑法「修正後」第56條、理由欄認應依修正前51條第5款定應執行刑，竟引修正後51條第5款，其判決顯不適法。被告上訴否認犯罪，固無理由，然原判決有上開適用法條不當而可議之處，應由本院將之撤銷改判，另為適法之判決。爰審酌被告明知安非他命係經公告列為第二級毒品，竟仍意圖營利為販賣，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，斟酌其犯罪之動機、目的、以及生活狀況、品行、智識程度暨所生危害等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑。又查法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之刑之情形，固屬自由裁量事項，但應受法律之內、外部界限所拘束，要屬當然。若定執行刑於各刑合併之刑期比例過低，有無逾越自由裁量之內部界限，非無疑竇（最高法院97年度台上字第378號判決參照）。
本院於定執行刑時，自應依此準則，定其適當之應執行之刑如主文第二項所示。
五、起訴書雖就被告於95年6月22日在身上被查獲之安非他命2小包（毛重0.63公克）及安非他命吸食器1組、在其所駕自用小客車內查獲供己施用之第1級毒品海洛因4小包及1小瓶，以及安非他命9小包（毛重8.53公克）、安非他命用玻璃球1個、削尖吸管1支及注射針筒1支，聲請宣告沒收云云。惟該扣案之安非他命業經原審法院95年度壢簡字第294號刑事簡易判決以被告施用第二級毒品罪名諭知沒收銷燬在案，復無證據證明係供本件販賣毒品之用，另扣案之毒品海洛因及各該施用毒品器具，自非供本件販賣毒品所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年5月1日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國97年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。