臺灣高等法院97年度上訴字第629號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第629號刑事判決

裁判日期：民國97年05月01日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第629號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第33
4號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○：㈠前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以88年度訴字第123號判決判處有期徒刑3年6月確定；㈡於89年間，因違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經同法院以89年度易緝字第75號、89年度易字第904號判決分別判處有期徒5月、3月確定，前開二罪刑，經同法院以90年度聲字第615號裁定定應執行有期徒刑7月；上揭㈠、㈡所示之數罪刑，經送監接續執行於91年12月30日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年7月又18日；㈢於93年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以93年度簡字第2771號判決判處有期徒刑4月確定，連同前開㈠、㈡所示撤銷假釋後之殘刑有期徒刑部分，送監接續執行，於95年3月14日（起訴書誤繕為同年月15日）執行完畢。詎其猶不知悔改，於95年3月28日4時27分許，與友人戊○○（由原審法院以95年度訴字第2816號案件另案審理中）共同搭乘 林泰億 （業經原審法院通緝）所駕之車號0000-00號自用小客車，行經臺北縣板橋市○○路○段○○號，見一對情侶（即丁○○、乙○○）於對面路口行走聊天之際，丙○○與戊○○、林泰億等三人竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上而強盜之犯意，由林泰億將所駕車輛迴轉停放於丁○○、乙○○之前方，其三人隨即一同下車，共同徒手毆打乙○○、丁○○二人，以此施用暴力之強暴方法，至使乙○○、丁○○二人不能抗拒，再推由戊○○強取乙○○身上之SEIKO手錶1支（價值新臺幣〈下同〉4,000元）、名片夾1只（價值4,000元）、眼鏡1副（價值1,500元）、汽車鑰匙1支（價值1,500元）及乙○○身上所背之丁○○所有之CLINE皮包1只（皮包價值16,000元，內有現金1,500元、CASIO相機1台〈價值15,000元〉、LV皮夾1個〈價值10,000元〉、FENDI名片夾1只〈價值5,000元〉、駕照、行照、身分證各1枚、彰化商業銀行、臺新商業銀行、中國信託商業銀行、郵局之金融卡各1張〈合計4張金融卡〉、美商花旗銀行、大眾商業銀行、聯邦商業銀行、中國信託商業銀行、玉山商業銀行、萬泰商業銀行、荷蘭銀行之信用卡各1張〈合計信用卡7張〉、遠東百貨會員卡、特力屋出入證各1張及行動電話2支），得手後，其三人隨即上車，由林泰億駕車逃逸而去，丁○○、乙○○二人旋即報警處理；嗣於96年4月26日15時許，為警在臺北縣土城市○○路○段62之1號17樓之 郭信宏 （即戊○○之友人）住處因另案執行搜索時，查獲丁○○上開遭強盜之彰化商業銀行、臺新商業銀行、郵局之金融卡、遠東百貨會員卡、特力屋出入證各1張（均已發還丁○○），始查悉上情，並循線查獲戊○○、林泰億及丙○○。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案公訴人所引用之卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告丙○○及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議；又同案被告戊○○、林泰億均經原審通緝中致無法傳訊到庭，其等於警詢中所為陳述，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何結夥三人以上強盜之犯行，辯稱：伊當天在車上，看到路邊一對男女在吵架，伊與林泰億、戊○○係下車要勸架，後來有毆打該男生，但未傷害該名女子，且伊打完架後就上車，不知戊○○在打架時，趁機拿了該男生掉在地上之皮包，是當林泰億駕車離去後，伊在車上才發現戊○○拿了對方之皮包，伊與林泰億有責備戊○○，並隨即駕車返回現場，由戊○○將皮包丟下車，但伊不知戊○○私下將部分證件、信用卡留下云云。其於原審選任之辯護人辯護意旨略以：被告搭乘林泰億所駕之車輛，行經該處時，因發現對面有兩名男女（即丁○○、乙○○）在拉扯、吵架，乙○○甚至作勢毆打丁○○，被告與林泰億、戊○○等三人見狀，認為一個大男人當街欺負女人，很難看，遂共同下車勸架，惟遭乙○○辱罵並作勢毆打，被告等三人因而心生不悅，始出手共同毆打乙○○，不久被告等三人駕車離去後，被告於車上始發現戊○○趁機拿走丁○○掉在地上之皮包，被告與林泰億隨即指責戊○○，並由林泰億駕車返回現場，而當時乙○○與丁○○尚在該處吵架，林泰億隨即駕車靠近其二人可注意之範圍，由戊○○將該丁○○皮包丟回路邊，惟被告不知戊○○仍留下丁○○之證件及金融卡，是被告雖有出手傷害乙○○之行為，但並無強盜之犯行等語。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙○○、丁○○於警詢及原審審理時指訴明確，且有丁○○領回遭強盜物品之贓物認領保管單、查獲照片各1紙、現場錄影監視畫面翻拍照片4紙及原審勘驗現場錄影監視光碟之勘驗筆錄1件在卷可佐（見95年度偵字第11372號偵查影卷第23至25頁，原審卷第147至149頁），足認被害人乙○○、丁○○指訴於前開時地，遭被告夥同戊○○、林泰億以毆打之強暴方法，至使其二人不能抗拒而遭被告、戊○○、 林億泰 等三人強盜財物之情，確實信而有徵，堪以採信。
（二）被告雖辯稱：伊不知戊○○趁機撿取對方掉在地上之皮包，伊僅有毆打乙○○，沒有強盜之行為云云，然依證人即被害人乙○○於警詢時證稱：95年3月28日凌晨4時27分左右，在臺北縣板橋市○○路○段○○號前，我正準備送我女朋友丁○○回家，對面車道忽然有1輛白色三菱轎車……，逆向駛至我們面前，從車上下來三名男子，不分青紅皂白便出手毆打我，並強行取走我斜背之丁○○之皮包，當時我極力反抗並保護皮包，但仍不敵對方人多勢眾，對方三人將我打倒在地後，強行取走皮包及我的眼鏡跟手錶，我女朋友丁○○見狀便上前制止，卻也遭對方三人毆傷，對方得逞後立即坐上……自小客車揚長而去。……我的頭部、左臉頰及右腰部有瘀傷，而丁○○右手臂及雙腳膝蓋有瘀傷等語（見95年度偵字第21580號偵查卷第48、49頁），並於原審審理時具結證稱：（問：95年3月28日是否有遭人強盜？）有，是在凌晨的時候，是在自家臺北縣板橋市○○路○段○○號（應係55號）左右附近，當時我跟我女朋友丁○○一同要回家，在回家半路中，我們是徒步，對面有1輛車，……他們說要我不要拉我女朋友，當時我是扶著我女朋友，我回答說，我們是男女朋友，他們就開始撥我的眼鏡，強盜我們的東西，他們就與我們拉扯、互毆，傷害我跟我女朋友，我的眼鏡不見了，我的手錶、名片夾不見了，我女朋友的背包被搶了，背包內有信用卡、數位相機等等物品。……（問：你與丁○○在凌晨而且有三……名男性歹徒，對你們動手動腳，當時你與丁○○有無辦法反抗？）……至少三個人打我們二個人，我們打不過他們，而且他們邊打邊搶，搶到東西就上車走了等語（見原審卷第122、125頁）；再參以證人即被害人丁○○於警詢時證稱：95年3月28日凌晨約4時27分左右，我和男友乙○○二人在臺北縣板橋市○○路○段○○號前行走時，突有1部……白色三菱自小客從對面駛近我及男友身旁，車上下來三名男子……，直接對我及我男友毆打，並動手強盜我男友手腕上SEIKO手錶1只（價值新臺幣4,000元）、眼鏡1個（價值新臺幣1,500元）、汽車鑰匙1支（價值新臺幣1,500元）、名片夾1只（價值新臺幣4,000元），另因當時我本人所有之皮包由我男友保管背在身上，亦被彼等強行強盜，皮包內有我本人之現金1,500元、駕照、行照、身分證各1枚、CASIO相機1台（價值新臺幣15,000元）、CLINE皮包1只（價值新臺幣16,000元），LV皮夾1個（價值新臺幣10,000元）、FENDI名片夾1只（價值新臺幣5,000元）、彰化銀行、臺新銀行、中國信託、郵局之金融卡共4張，花旗、大眾、聯邦、中國信託、玉山、萬泰、荷蘭等銀行之信用卡7張、遠東百貨會員卡1張、特力屋出入證1張，行動電話2支等。……下車之三名歹徒當時徒手攻擊毆打我們並強盜財物等語（見95年度偵字第21580號偵查卷第42頁），再於原審審理時具結證稱：（問：95年3月28日當天你是否遭人強盜財物？）有，是在凌晨的時候，在我們家樓下，也就是板橋市○○路○段○○號（應係55號）附近，當時我與男友乙○○走路要回家，當時我們並沒有準備要開車，只是單純走路回家，當時我與乙○○沒有發生不愉快，也沒有互相拉扯，我們有手牽手，乙○○當時幫我背背包，我從乙○○幫我背的包包裡頭，要拿出鑰匙的時候，就有壹台車子斜停在我們前面，當時我與乙○○是逆向行走在路邊，該車子停好後，就下來三個……超過20歲的男生，就往我們這邊衝過來，就動手打乙○○，並且要搶走乙○○所背的背包，把乙○○的眼鏡撥掉，當時有很多人，其中一個把我推倒，而且場面很混亂，後來我就站起來打對方，對方就從乙○○身上搶走我的包包，還有乙○○的手錶等財物，對方強取上開財物後，就上車離開，我與乙○○嚇到，後來乙○○拿起口袋的手機報案，我與乙○○在歹徒離開後，就在現場找東西，但沒有找到我們被歹徒取走的東西，也沒有找到乙○○的眼鏡。……（問：你與乙○○都有動手反抗對方，但後來你的背包以及乙○○的財物都被強取，是否是你與乙○○打不過對方，無法反抗，財物才被取走？）是等語（見原審卷第129、130、132頁），顯見被害人乙○○、丁○○係行走於路邊之際，無端遭三名男子共同毆打至不能抗拒後，遭強盜身上之財物甚明，是被告空言辯稱：未強盜被害人皮包，係戊○○自己撿取乙○○掉在地上之皮包云云，不足採信。至證人乙○○雖於原審審理時證稱：當時被告等人所駕之車輛，係先停在對面路邊，隨即有二人先行下車橫越馬路走來後，該車始逆向駛至其前方暫停，並再度有人下車，惟駕駛車輛之人並未下車等情，核與證人乙○○本人於警詢時及證人丁○○於警詢、原審審理時證述之情節不符，並與原審勘驗現場錄影光碟之情形不同，此部分顯係證人乙○○因事隔甚久，事後有所誤記，本院不予採信，然此並不影響其所證稱合於事實部分之證言，附此敘明。
（三）被告雖又辯稱：伊與戊○○、林泰億係因看見乙○○與丁○○在路上拉扯，才下車勸架，然遭乙○○辱罵及作勢毆打，伊始與戊○○、林泰億共同毆打乙○○，但未毆打丁○○云云，然此為證人乙○○、丁○○所否認，且證人丁○○於原審審理時明確證稱：當時我與乙○○沒有發生不愉快，也沒有互相拉扯，我們有手牽手，乙○○當時幫我背背包等語（見原審卷第129頁），且衡諸常情，苟丁○○在路邊遭男友毆打，被告等人下車勸架，丁○○理應十分感謝被告見義勇為之行為，不致設詞誣陷被告，何以丁○○竟於警詢及原審審理時均明確指訴遭被告等人共同毆打成傷？況被告苟係看不過乙○○當街欺負丁○○，因而下車勸架，何以被告與戊○○、林泰億等三人下車後，除毆打乙○○外，竟又共同毆打丁○○（此經證人丁○○證述明確如前），在在足徵被告所辯勸架之詞，無非事後卸責之詞，殊無可採。
（四）被告又辯稱：伊與戊○○、林泰億駕車離去後，隨即又駕車返回現場，由戊○○將皮包丟回現場云云，然依證人即被害人乙○○於原審審理時證稱：（問：你們被強盜後，歹徒上車離去之後，是否有再開車返回現場，把東西丟還給你們？）沒有。（問：你們被強盜後，你們在現場待了多久才離開？）當時我被打著倒在地上，我女朋友來扶我，我們並在現場找東西，大約10分鐘後，就離開現場報案。（問：在這10分鐘內，是否有看到歹徒開車返回現場？）沒有。……（問：在歹徒離去後，你們找東西的這段時間，你沒有發現歹徒的車有再回來，後來你看監視錄影帶，有看到歹徒的車有回來現場嗎？）沒有看到，而且我們看錄影帶的時間大約在歹徒駕車離開後40分鐘以上，也都沒有看到歹徒開車回來現場，也就是說在我們找東西，找了10分鐘後，離開現場，又過了30分鐘左右，歹徒的車都沒有回到現場，這是我看監視錄影帶可以確定的事情，因為監視錄影帶都有時間顯示，所以我可以確定上情。（問：你們還在現場時，有無人將你與丁○○的財物，再丟回現場附近？）沒有，我可以確定等語（見原審卷第126、127頁），核與證人丁○○於原審審理時證稱：（問：在你們離開現場前，有無看到歹徒又開車回到現場，把東西丟還給你們？）沒有。……（問：在監視畫面上你有無清楚看到歹徒上車後，開車離開現場？）有。……（問：就你繼續看監視畫面的時間裡面，有無看到歹徒的車子有再度回來現場？）沒有等語（見原審卷第130、131頁），依證人乙○○、丁○○上開所證，其二人在被告等人駕車離去後，尚在現場停留10分鐘，尋找物品，均無所獲後，又前往當地里辦公室觀看現場監視錄影光碟時，亦觀看至被告等人駕車離去約40分鐘後，均未發現被告等人有駕車返回現場，將皮包丟下車之行為，且原審經勘驗現場錄影光碟，可知被告所搭乘之車輛於離去後，直至錄影光碟結束，被告所駕之車輛亦未再出現於錄影畫面中，亦無被告所稱有人自車輛中往外丟棄物品之畫面等情，有原審96年6月22日勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第147至149頁），是被告辯稱有駕車返回現場，由戊○○將皮包丟出車外云云，顯非事實，無可採信。
（五）且按同案共犯戊○○於警詢時供稱：95年3月28日凌晨約4時27分左右，我和綽號『 兄仔 或 小玉 』（指林泰億）、『 嘉榮 』2名男子共3人駕車號0000-00白色三菱自小客車型經台北縣板橋市○○路○段○○號對面，發現有2名男女在拉扯，我們認有機可趁，遂從對面駛近被害人身旁，我們3人毆打被害人丁○○及其男友乙○○後，並共同動手強盜渠2人身上財物現金、金融卡、信用卡、行動電話等逃逸，當時開車之人為綽號『兄仔或小玉』之男子，事後我只分得金融卡及信用卡，其他則由綽號『兄仔或小玉』、『嘉榮』2名男子朋分（見偵字第21580號卷第21頁）；同案共犯林泰億於警詢時則供稱：（為何戊○○於警詢筆錄供稱是他及你和綽號『 加榮 』之男子犯下台北縣板橋市○○路○段○○號對面強盜案？）確是我（按即林泰億）及戊○○和綽號『阿貓』男子所為，戊○○可能記錯了。並供稱綽號『阿貓』男子之電話為0000000000號。而被告於檢察官偵訊時亦供稱其綽號確為『阿貓』無訛。
（六）綜上諸情，交互以觀，被害人之指訴，應可採信。被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第4款規定之「結夥三人以上」竊盜，應以在場共同實施或在場分擔實施犯罪之人為限，且所稱「三人以上」，係俱連本數計算。查被告與戊○○、林泰億等三人所為前揭強盜犯行，係由其三人下車共同出手毆打乙○○、丁○○，再推由戊○○強取乙○○身上之財物，則當時在場共同實施強暴方法之人為被告、林泰億、戊○○，合計共三人，自合於上開結夥三人以上之加重要件。核被告與戊○○、林泰億結夥三人以上，以毆打此一強暴方法，致使被害人乙○○、丁○○達不能抗拒，而實行強盜之行為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上而強盜之加重強盜罪。
（二）按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及構成要件範圍有不同，自屬刑法第2條第1項法律有變更，但對於被告與他人間如係共同基於犯意之聯絡，共同實施強暴行為，並推由一人下手「實行」強盜犯罪行為仍均成立共同正犯，刑法第28條之修正內容，對於被告並無較為。依上說明，應適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法，適用修正前刑法第28條之規定。即被告就上開犯行，與戊○○、林泰億間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且被告與戊○○、林泰億間乃係共同基於犯意聯絡，由其三人共同實行毆打被害人之強暴方法，至使被害人不能抗拒，再推由戊○○下手實行強盜行為，而共犯結夥三人以上而強盜之犯行，應適用修正前刑法第28條之規定。
（三）被告以一強盜行為同時強盜被害人乙○○、丁○○二人之財物，觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷（被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照），即應適用修正後之刑法第55條。
（四）被告有如事實欄前段所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯。然按被告行為時，刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另修正後刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有刑法第2條第1項之適用。比較新舊法結果，新法並未對被告有利，因被告為故意犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑（原判決誤認應適用修正後刑法第47條第1項應更正）。
（五）原審適用刑法第330條第1項、第55條、第47條之規定，並審酌被告正值壯年，不思正當工作以獲取財物，妄想以強盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，再兼衡其智識、品行及犯罪之動機、目的、方法、所生危害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年，並說明中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告所犯之罪為刑法第330條第1項之加重強盜罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，本案核與減刑之要件不符，自不得減刑。經核其認事用法，俱無不合，被告上訴意旨猶否認犯行，並請求傳訊戊○○、林泰億及被害人二人云云，按查林泰億、戊○○均經原審發佈通緝在案而無法傳訊到庭，至被害人丁○○、乙○○已於原審到庭作證，且經被告之選任辯護人行交互詰問，即無再予傳訊之必要。綜上，本件被告上訴否認犯行為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年5月1日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年5月1日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3,000元以下罰金。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。