裁判字號：最高法院108年台非字第157號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台非字第157號上訴人最高檢察署檢察總長被告 張賢明 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年5月8日第一審確定判決（107年度訴字第297號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32049號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、經查原判決係認定：被告與 廖昱翔 分別於106年11月14日、106年11月25日參與微信暱稱『10
0』、『拾參』、『我是傳奇』、『無言』等具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，被告擔任收取詐欺款項之工作，可獲取提款金額1％之報酬。被告與廖昱翔及所屬詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於附表一編號1至6（下僅稱編號）所示時地詐騙被害人。被告共參與編號5、6所示之2次犯罪等事實。並就被告參與『100』等犯罪組織部分，認係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就參與編號5、6之2次犯罪部分，則犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告所犯3罪，犯意各別，行為互殊，均分論併罰。並就被告參與犯罪組織部分，依修正前組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，再定其應執行之刑及諭知強制工作。固非無見。二、惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為『本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織』；107年1月3日再將該條項修正為『具有持續性「或」牟利性之有結構性組織』。而該條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於『發起、主持、操縱、指揮』及『參與』犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。此有最高法院107年度台上字第1066號、2237號、3754號、4430號等刑事判決可供參照。是以被告在參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告參與犯罪組織之繼續中，先後犯刑法339條之4第1項第2款之加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就該條例修正施行後之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。至於其後之詐欺取財犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。惟原判決就被告所犯該條例第3條第1項參與犯罪組織1罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺2罪，未就其參與組織犯罪後之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，並從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，再與第二次之之刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪，分論併罰。卻就被告參與犯罪組織之1罪與加重詐欺2罪，全部分論併罰，而分別就參與犯罪組織，處有期徒刑8月；就所犯三人以上共同詐欺取財2罪，分別處有期徒刑1年4月、1年6月。足認原判決就已確認之被告參與犯罪組織及加重詐欺等犯罪事實，其罪數之論處，顯有適用法則不當之違法，且不利於被告。三、次按該條例第3條第3項雖規定：犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。惟關於被告犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，復犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以共同犯詐欺取財罪處斷後，是否仍適用該條例第3項規定應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年之問題。最高法院108年度台上字第47號刑事判決雖認：『組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3項之適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂之情形不同』，而認有該條例第3條第3項規定之適用，仍應宣付保安處分。惟最高法院108年台上字第4號刑事判決則認為：『法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第
3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第
3條第3項之規定宣付保安處分之餘地』。依前所述，被告所犯上開參與犯罪組織罪與首次三人以上共同詐欺取財罪，屬想像競合關係，而應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。故被告主張本案不適用該條例第3條第3項規定宣付保安處分，尚非無理由。本案是否適用該條例第3條第3項規定宣付保安處分，最高法院同年度刑事判決之見解仍有分歧，已涉及法律適用原則之重大爭議，實有統一見解之必要。四、案經確定，且對被告不利，並涉及法律適用原則之爭議，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的，不涉及事實認定問題。此與再審，係為原確定判決認定事實錯誤而設之特別救濟程序有別。故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及所採用之證據資料觀之，其適用法令並無違誤，即難指為違法。至終審法院之判決內容，關於確定事實之援用法令如無不當，僅係前後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前判決為違背法令，誠以終審法院判決關於法律上之解釋，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，若以後之所是即指前之為非，不僅確定判決有隨時動搖之虞，且因強使齊一之結果，反足以阻遏運用法律之精神，故就統一法令解釋之效果而言，自不能因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響（本院25年非字第139號判決先例參照）。是倘非常上訴理由係對卷內同一證據資料，持與原判決不同之評價，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。
㈡原判決事實記載：「一、廖昱翔（微信通訊軟體暱稱『翔』
）及張賢明（微信通訊軟體暱稱『愛唱歌』）分別於民國10
6年11月14日、106年11月25日參與由真實姓名年籍不詳、微信暱稱『100』、『拾參』、『我是傳奇』、『無言』等共同組織，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，廖昱翔擔任車手，提領按日可獲取新臺幣（下同）2,000元之報酬，張賢明擔任收水（收取詐欺款項），可獲取提款金額1%作為報酬。二、廖昱翔及張賢明與所屬詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（張賢明僅參與附表一編號5、6），先由該詐欺集團成員於附表一編號1至6所示之時間，以附表一編號1至6所示詐騙方式，向附表一編號1至6所示被害人施以詐術，致附表一編號1至6所示之被害人陷於錯誤，依指示將附表一編號1至6所示款項匯入附表一編號1至6所示帳戶內...。嗣於106年11月27日21時35分許，經警於...逮捕廖昱翔，並扣得...所示之物。再經廖昱翔配合...而於同日22時30分許逮捕張賢明，扣得...所示之物，而查悉上情。」理由貳壹一、二說明認定被告張賢明前揭犯行所憑之證據及理由，並「核被告....張賢明就犯罪事實欄一所為，均係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪...。二、...被告等與『100』、『拾參』、『我是傳奇』、『無言』之詐欺集團成員間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。...被告張賢明所犯3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。」已敘明認定事實所憑之證據及理由。而自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷；又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，原判決就被告張賢明參與犯罪組織、加重詐欺取財行為，並未認定符合為法律概念之一行為，因而認其犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，及就所犯參與犯罪組織罪，依同條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，適用法令並無違誤，尚無非常上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。本院
107年度台上字第1066號判決意旨：「刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。」係就個案參與犯罪組織與加重詐欺取財之數行為，倘得評價為法律概念之一行為，為免過度評價，得依想像競合犯論擬而為之闡述，與本件原判決認定之事實既有不同，自未可執此法律見解，指摘原判決違法。
㈢綜上，非常上訴意旨憑持不同之法律評價而為指摘，即非有
理由，揆之首開說明，應認本件非常上訴為無理由，而予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國108年8月22日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官鄧振球法官莊松泉法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月22日