最高法院108年度台上字第1396號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1396號刑事判決

裁判日期：民國108年08月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第1368號
第1396號上訴人 陳彥甫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年1月31日第二審判決（107年度上訴字第169、171號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4450號，107年度偵字第175號，移送併辦案號：同署107年度少連偵字第18號、107年度第688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳彥甫有其事實欄所載轉讓禁藥、成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命、成年人與少年共同販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審如原判決附表（下稱附表）五編號2、附表七編號1之不當判決，改判論處如附表五編號2成年人與少年共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，併為沒收之諭知，及改判論處附表七編號
1共同販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑之判決；另維持附表一至七其他罪刑部分之判決，而駁回上訴人關於此部分之上訴，並就附表二至七所宣告之刑定應執行有期徒刑16年（另附表一得易服社會勞動部分，則維持第一審所定有期徒刑
2年）。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為之論斷，俱與卷存證據資料相符。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人於民國106年11月28日偵訊時自白犯罪，及之後證人
所做之筆錄，均不能排除有誘導或利誘證人之可能，不足採信。又附表三編號1、2、3、6部分，僅憑上訴人之自白及證人高○平、 余齊堂 、陳○恩前後不一之證詞，別無補強證據，不足以證明上訴人犯罪；另附表三編號4、5部分，上訴人之存摺紀錄中有證人 朱傑生 之匯款紀錄，可知2人間確有金錢糾紛，證人朱傑生所稱無借貸關係之證詞，顯不可採。附表四編號1部分，證人 曾雅蘭 、 凌榮俊 經臺灣花蓮地方法院多次傳喚均未到庭，其2人係以上訴人名義在外借錢不還，經上訴人告知債主真相後，其2人挾怨報復，始為不實指證，所證自不可信。附表四編號2、3、4部分，證人 温俊宇 與上訴人素有怨隙，且所證前後不一，另證人余齊堂之證詞則無補強證據，均不足採信。附表五編號1、2部分，上訴人與證人温俊宇間有怨隙，另上訴人之帳戶有證人 曾煜棋 匯入新臺幣（下同）3,000元之紀錄，可證2人間確有金錢糾紛，其證述亦不可信。附表六編號1、2部分，上訴人不認識證人 林威 、 鄭嘉倫 ，上開證人之證述屬單一指述不具可信性。附表七編號1部分，僅有證人温俊宇之單一指述。綜上，原判決僅憑上訴人受誘導之自白或諸證人之單一指述，認定上訴人犯罪，均與證據法則相違背。
㈡原審未傳喚證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、
曾煜棋等6人以究明事實，遽行判決，有應調查之證據未調查之違誤。
㈢上訴人自白犯罪且供出毒品上游為 林秉諭 ，原判決未依毒品
危害防制條例第17條第1項及第2項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。
㈣上訴人係首次販賣毒品，非以此為業，販賣之數量非鉅，且
有悔意，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤；又上訴人為單親家庭，育有1子，家中尚有年邁雙親，原審量處有期徒刑2年、16年，顯屬過重，請求從輕量刑云云。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第15
5條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決依憑上訴人不利於已之自白，佐以證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、曾煜棋、 吳煜祥 、高○平、劉○善、吳○松、 楊俊恆 、 高禮擎 、楊○慧、余齊堂、陳○恩、余○禧、 林家鴻 、鄭嘉倫、 古世旻 之證詞，及卷附吳煜祥之陸軍花東防衛指揮部107年
6月26日陸花防法字第0000000000號函及其檢附之濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液篩檢複檢人員名冊、三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告，高○平與上訴人通訊軟體LINE之對話紀錄，劉○善之少年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年
5月17日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表，吳○松之少年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心
106年6月8日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表、花蓮縣警察局107年11月6日花警刑字第0000000000號函暨所附 呂光強 警員之職務報告、案件移送書、林秉諭之警詢筆錄、高禮擎觀察勒戒出入監紀錄、朱傑生與上訴人通訊軟體LINE對話翻拍照片、陳○恩與上訴人通訊軟體LINE對話翻拍照片、曾雅蘭臉書對話翻拍照片，温俊宇臉書對話翻拍照片、高禮擎臉書對話翻拍照片、吳煜祥臉書對話翻拍照片、上訴人鶯歌郵局帳戶明細，鄭嘉倫及林威陸軍花東防衛指揮部107年5月1日陸花防法字第0000000000號函及其檢附之陸軍第E0000梯軍事訓練役入伍訓練人事作業期程管制表暨休假名冊、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液篩檢複檢人員名冊、三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告、少年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月13日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表、新城鄉大漢7-11超商監視器翻拍照片等證據為補強，相互參酌印證，認上訴人確有如附表一至七所示之犯行，並就上訴人否認自白任意性及各所辯各節逐一說明不可採信之理由（見原判決第14至72頁）。原判決關於證據之取捨、說明與審認，俱有卷內訴訟資料可資覆按，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨所指自白及證人證言出自誘導，本案缺乏補強證據等情，均經原審詳加論述、指駁。上訴意旨仍執陳詞指摘，係對原判決已明白說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決依上訴人不利於己之自白，及調查卷內證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、曾煜棋等人之證述及相關資料，相互勾稽，互為補強，而認定上訴人有附表一至七所示之犯行。其中證人曾煜棋、朱傑生已分別於第一審107年4月9日、同年6月6日審理中，到庭具結作證（見第一審原訴字第10號卷㈠第148至150頁、卷㈡第55至56頁）；而上訴人於原審107年10月30日準備程序中，雖聲請傳喚證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威（見原審第169號卷㈠第107頁反面），但於同年11月28日捨棄傳喚（見原審第169號卷㈠第138頁反面），且於原審審判程序經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（見原審第169號卷㈠第185頁反面），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨仍謂未傳喚證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、曾煜棋等6人究明事實云云，自難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。上訴人固向花蓮縣警察局檢舉林秉諭販賣毒品，並經移送檢察官偵查，惟上開案件移送之事實，係林秉諭涉嫌販賣第二級毒品予 陳政揚 、 張名豐 、 楊千慧 、譚宇皓，並非販賣予上訴人（見原審卷㈠第124頁）。且原判決亦說明：上訴人固於106年10月26日向呂光強警員檢舉其毒品上游為林秉諭，且經花蓮縣警察局移送林秉諭至臺灣花蓮地方檢察署以107年度偵字第2387號案偵查，嗣經檢察官偵查後認林秉諭犯罪嫌疑不足，於107年7月16日為不起訴處分，依職權送再議後維持原處分確定，本件並無因上訴人供出毒品上游，因而查獲上游之情形（見原判決第80頁）。
本件既未因上訴人之供述而查獲其毒品來源，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自難據此減輕其刑。上訴意旨仍謂上訴人供出毒品來源林秉諭，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規減輕其刑云云，顯非依卷內資料指摘，而得為適法上訴第三審之理由。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。且自白之時機，雖非以始終自白為必要，但除偵查機關未曾在偵查階段就犯罪構成事實詢問，致被告失去自白機會外，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。原判決已說明：上訴人就附表二編號1，附表三編號1、3、4，附表四編號1、2、3、4於偵查及審理中均曾自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另上訴人於第一審移審接押訊問時，雖就附表三編號6、附表七編號1之犯行為承認之表示，但辯稱：附表三編號6對象是 陳鮑伯翰 ，不是陳○恩；附表七編號1是温俊宇聯絡上訴人，上訴人不想理他們，他們拿走毒品，沒有付錢，也沒有把毒品還給上訴人。是高禮擎竊取毒品云云（見第一審原訴字第10號卷㈠第20頁、卷㈡第193頁）；就附表三編號5之犯行，於第一審準備程序則供稱：係無償提供甲基安非他命予朱傑生云云（見第一審原訴字第10號卷㈠第70頁背面）。依上訴人所供稱，或謂係無償提供，或否認有販賣甲基安非他命予温俊宇、陳○恩情事；另於法院審理時未曾坦承附表三編號5、6，附表七編號1之販賣甲基安非他命（含未遂）之犯行，故被告雖於偵查中自白上開犯行，仍不符合於偵、審中均自白之要件，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用。至附表一編號1至7部分，則因優先適用藥事法，而無割裂適用毒品危害防制條例減刑之情形（見原判決第79頁）。上訴意旨猶謂其自白犯罪，原判決未予以減輕其刑，有適用法規不當之違誤云云，顯非依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。
㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。本件上訴人犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，核無不合。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，就原審職權之適法行使任意指摘不當，非適法之第三審上訴理由。㈥刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決審酌上訴人素行不端，高職畢業之智識程度，智識正常，對我國禁止販賣毒品之法律規定，自應知之，況正值青年，四肢健全，本能以其學識及勞力，踏實從事合法工作以獲取生活所需，卻捨此不為，在瞭解甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危險性之情況下，為圖輕鬆獲取不法利益，販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚大，亦使警調及司法機關耗費大量人力資源追訴審判，其犯罪動機、目的、手段均不可取，復考量其販賣、轉讓數量，犯罪後之態度、自承從事電競工作，收入頗豐等一切情狀，分別量處如附表一至七所示之刑。並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就附表一部分定應執行有期徒刑2年，就附表二至七部分定應執行有期徒刑16年（見原判決第82至83頁）。已綜合各項量刑審酌事由而為整體評價，所處之刑既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨猶謂量刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，亦非適法上訴第三審之理由。
㈦至其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人之上訴均違背法律上程式，應予駁回。又上訴人於108年8月6日具狀稱尚有理由待補充陳報，請勿結案云云，本院命其於5日內補正，其於8月19日具狀稱父親還在與律師討論上訴內容，迄本院未判決前仍未提出補充理由，案懸待結，自無延宕之理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月22日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官林立華法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月27日