裁判字號：最高法院92年台上字第3727號刑事判決
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七二七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月二十五日第二審判決（八十九年度少連上訴字第一一六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪，判處有期徒刑肆年陸月，並諭知於刑之執行前令入相當處所，施以治療之判決，而駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟按：（一）按判決有不適用法則或適用法則不當，為違背法令；又法院之組織不合法者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第一款定有明文。而少年事件處理法第五條及第七條第一項分別規定「直轄市設少年法院，其他縣（市）得視其地理環境及案件多寡分別設少年法院」，「尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭」，「高等法院及其分院設少年法庭」及「少年法院院長、庭長及法官，高等法院及其分院少年法庭庭長及法官、公設輔佐人，除須具有一般之資格外，應遴選具有少年保護之學識、經驗及熱忱者充之」，足見少年法院及地方法院少年法庭暨高等法院及其分院之少年法庭，俱屬法定之專業性法院，其除依同法第一條之一、第十四條、第六十三條及第七十條等規定，應專屬管轄第一、二審之少年保護事件及少年刑事案件外，並應依同法第六十八條之規定，專屬管轄對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為、並觸犯刑罰法律之刑事案件，及對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件之第一、二審訴訟。就後者而言，其立法旨意，蓋鑒於兒童、少年於此類案件係屬被害人，輒須到庭作證或陳述意見，為顧及其身心未臻成熟等狀況，並保護其權益，此類案件應由上開專業法院（庭）職司審判，始足以達成少年事件處理法保障少年健全之自我成長，及兒童福利法維護兒童身心健康、保障兒童福利之立法目的；從而此等案件之第一、二審訴訟，如非由少年法庭審判，其判決即構成法院之組織不合法之當然違背法令。再「任何人不得有對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為」，現行兒童福利法第三十條第十四款（修正前為第二十六條第十四款）亦定有明文。經查原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年起連續對於其女Ａ１、Ａ２、Ａ３為強制猥褻之行為，則本件遭強制猥褻之被害人當時均係兒童，依前揭規定，本案依法應由該管少年法院或少年法庭審理，惟因起訴當時雲林地區並未設置少年法院，有關上開侵害兒童之案件，應由台灣雲林地方法院少年法庭審理，故就此類案件而言，台灣雲林地方法院即係上開條文所指之少年法院，本件檢察官之起訴書雖僅記載向台灣雲林地方法院提起公訴，而未明載向少年法庭起訴，然少年法庭乃起訴時台灣雲林地方法院因內部事務分配而設置之法庭，屬該法院之一部分，檢察官起訴時之法院雖無違誤，惟應由該管刑事庭移由同院少年法庭審理，方符規定，乃第一審竟逕由該院刑事庭依普通程序審理判決，顯有法院組織不合法之違誤，而上訴於第二審時，原審非但未予糾正，且未遵循上開規定由該院少年法庭審理，仍誤由同院刑事庭就實體上審理判決，其判決同有法院組織不合法及適用法則不當之違背法令。（二）刑法分則加重係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪。兒童福利法第七十條第一項前段（九十二年五月二十八日修正公布，修正前為同法第四十三條第一項前段）規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，其中對兒童或少年犯罪之加重，係屬刑法分則加重性質，如所犯之罪遇有應適用該項規定加重時，即為其犯罪之法定刑加重，故於比較刑之輕重時，自應於法定刑度加重後再為比較，方為適法。原判決既認定上訴人係犯修正前之刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，並以被害人Ａ１、Ａ２、Ａ３等三人分別為七十年八月二日、七十四年六月二十四日、000年0月0日生，於被害時均未滿十二歲（有其年籍資料在卷可按），上訴人所犯之罪應依修正前兒童福利法第四十三條第一項前段（即現行兒童福利法第七十條第一項前段）之規定加重其刑，則此一具刑法分則加重性質之罪，其法定最高度刑，自應依原法條所定之七年有期徒刑加計二分之一，以為比較刑罰輕重之標準，方屬適法。而上訴人行為後刑法妨害風化罪業已於八十八年四月二十三日修正公布施行，原審於比較新舊法時，仍依修正前之上開法條所定刑度與修正後之同法第二百二十四條之一為比較後，再適用兒童福利法上開條項所定之刑加重之，其適用法則即有未當。（三）科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項必須詳加認定明確記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，如理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。按犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；此項治療處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，同法第九十一條之一第一項、第二項規定甚明。本件原判決維持第一審之科刑判決，認上訴人所犯本罪，應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其理由固已說明所憑之證據及理由，然於事實欄內，就上訴人是否有於裁判前經鑑定有施以治療之必要，並無記載，揆之上開說明，難謂適法。又按犯刑法第九十一條之一第一項所示之罪，其經送鑑定後，認有施以治療之必要者，法院固得諭知於刑之執行前令入相當處所施以治療；然其治癒期間，每因受治療者之個案不同而異，且因此項強制治療處分，係對受治療者權利之限制，法律已明文規定其期間不得逾三年，從而法院依刑法第九十一條之一第一項之規定，於諭知強制治療處分時，自應同時依同法條第二項之規定，諭知於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，始為適法。本件第一審判決就上訴人所犯本罪，雖諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療之處分，然未同時為其期間至治癒為止，但不得逾三年之諭知，於法自有未合，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。（四）按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違誤，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審之審判所準用。原判決於理由欄一、
（二）及（四）引用 平氏 出版有限公司發行、 蘿賓 ．華沙著「這就是強暴」中譯本第九十至九十三頁內容及 周煌智 於八十九年六月十九日性侵害加害人鑑定、評估及治療方案研討會所提出之「性侵害加害人之特徵與治療處遇」之報告資料等，為上訴人不利之認定，則上開著作資料之內容，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項之文書，自應向上訴人宣讀或告以要旨，使其有明白辯論之機會，惟查卷內並無上開資料，原審亦未踐行提示或宣讀之訴訟程序，致上訴人無從對之有辯論之機會，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十五日
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