裁判字號：最高法院92年台上字第3726號刑事判決
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七二六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一一０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五五一八、八一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係設高雄市○○區○○路○○○號十樓之二欽國營造股份有限公司（下稱欽國營造公司）負責人，被告丙○○係富鼎興開發建設股份有限公司（下稱富鼎興公司）負責人，民國八十四年十月七日，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號（下稱六二七地號）土地所有人之 蕭再勝 （業經原審判決無罪確定）與富鼎興公司簽訂六二七地號土地使用同意書，同意由富鼎興公司於該土地上興建建築物、金寶塔等，共同開發「逍遙世界金寶塔」，並由欽國營造公司負責開發整地，被告乙○○則受僱以挖土機、推土機等負責現場整地工作。被告甲○○、丙○○、乙○○基於共同犯意聯絡，於八十五年十月初起，將該土地上 張福祥 種植之地上物芒果樹約六千棵、荔枝樹約六千棵及草藥等、同地段六二八號（下稱六二八號）土地上 方崇堤 種植之芒果樹約五百棵、 郭翠柳 種植之芒果樹約五百棵、同段六三一號（下稱六三一號）土地上 侯廉惠 所有之相思樹全部，予以鏟除毀損，足生損害於方崇堤、郭翠柳、侯廉惠。又為擴大逍遙世界金寶塔之面積，擅自占用他人所有六二八號土地面積約０‧０五００公頃，及他人所有六三一號土地面積約０‧０三００公頃，用以擴寬道路，舖設柏油路面，在工程中未做好水土保持，致東邊水泥漿崩塌，南邊之P
C路面呈現裂縫，擋土牆倒塌，致生水土流失。經被害人張福祥、方崇堤、郭翠柳、 侯廉蕙 告訴，因認被告甲○○、丙○○、乙○○係涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，刑法第三百五十四條毀損罪嫌云云。惟經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，乃撤銷第一審關於被告甲○○、丙○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以本件所以越界開挖，涵蓋前開地段六二六、六二八、六三一地號土地，應係作業上之誤差所致等旨（原判決第九頁倒數第四至三行）。惟第一審法院於八十八年四月八日勘驗現場時，經屏東縣枋寮地政事務所人員實施測量結果，現場開發及道路之範圍，除六二七號之土地外，同段六二六號土地，被使用為道路及開挖占用各０‧０三六一及０‧０六三五公頃；同段六二八號土地，被使用為道路０‧０七二八及０‧０五四四公頃，被開挖占用０．０六六二公頃；同段六三一號土地被使用為道路及開挖占用各０‧０五六七及０‧一四八０公頃，有該地政事務所八十八年五月十二日土地複丈成果圖在卷可憑（見第一審卷第一一一頁），果被告等確曾依鑑界範圍施工，其越界面積合計達０‧四九七七公頃（折一五０五‧五四坪），查土地所有人對其所有土地之面積及界址，理當知悉，被告在其所有土地上施工，亦應究明界址，其竟越界占用他人土地達一千五百餘坪之多，謂非故意，其孰能信？原審認此情形僅屬作業誤差，其自由判斷之職權行使難謂與經驗法則無違。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。查六二八號土地為 秦寅祥 、 朱仁德 及 伍清華 所共有，六三一號土地為中華民國所有，有卷附土地登記簿謄本可稽（見第一審卷第八十五至八十七頁）。至六二七號土地係蕭再勝繼承其父 蕭進興 而取得，於八十一年十月二日與 林萬亭 簽約合作開發土地，興建金寶塔及休閒渡假中心，約定開發期限三年，至八十四年十月一日止。林萬亭為開發本案土地乃成立春雨夏之陽實業股份有限公司（下稱春雨夏之陽公司），迨八十四年四月二十一日，蕭再勝認三年之合作期限行將屆滿，林萬亭仍未能依約完成開發，乃委由律師發函通知略謂：「茲三年之期限將屆，尚未見具體之動工計劃或實際設施，如屆期未依約行事，本人自當依約處理雙方間之合作約定」云云，並於八十四年十月一日前開契約屆滿後，即於同年月七日與被告丙○○所負責之富鼎興公司簽約合作開發上開土地。惟春雨夏之陽公司早於八十四年一月二十五日與達晟工程有限公司（下稱達晟公司）簽訂合作開發契約，並於八十四年九月二十三日始取得興建擋土牆、排水溝之雜項執照，故富鼎興公司與達晟公司於八十五年十月十五日達成協議，由達晟公司將開發權利之相關證照轉讓予富鼎興公司，此有土地登記簿謄本、合約書、高雄市政府函附之股東名冊影本、八十四年四月二十一日律師函、合作契約書、土地使用同意書、合作開發契約書草約、雜項執照等影本附卷可稽（見第一審卷第四十七至五十九頁），且參酌證人即林萬亭之子 林全福 於第一審法院審理時證稱：「我是八十五年底在蕭再勝土地上將雜樹清掉而已。當時六二七號土地上面還有芒果樹沒錯，但我並沒去動。我是拿到開發證明可以動工後才去清掉雜樹。且是在我與蕭再勝還有合作關係內」（見第一審卷第一六０頁背面至一六一頁）；及證人即本件土地開發土木技師 周水波 於第一審法院審理時證述：「我在前手公司時就負責設計，前手公司我是承辦山坡地開發許可階段的水土保持計劃審查。水土保持計劃經縣府及屏東科技大學審查通過後才請領雜項執照。開發許可是前公司時，雜項執照是新公司，開始動工是在八十五年底至八十六年初，前手公司均沒動工過，是雜項執照下來才開始做。」、「（開始動工該地上有無種物）有一些是富鼎興公司將其剷除，再依設計圖施工擋土牆及道路」各等語（見第一審卷第二十二頁背面、一一八頁背面、一六０頁背面），苟前述文件所載及證人林全福、周水波所證無訛，被告等之前手春雨夏之陽公司似於八十四年九月二十三日雜項執照發下後始開始動工整地，迄同年十月一日該公司之合約屆滿止，該整地工程仍未完成，故自八十四年十月七日起，由與蕭再勝簽約合作開發之被告丙○○所負責之富鼎興公司續行開發，且因富鼎興公司開始動工時，仍有地上果樹，故富鼎興公司須將其剷除，並依設計圖施工擋土牆及拓寬道路，則本件富鼎興公司究係於春雨夏之陽公司剷除部分種物後，始開始占用整地，抑或係於春雨夏之陽公司剷除全部種物後，接續該公司原已開挖整地之行為？如其僅係接續春雨夏之陽公司之開挖整地行為時，依前述複丈結果，既仍有開發占用他人或公有土地之事實，何以並不構成違反山坡地保育利用條例之罪責，自有研求之餘地，其實情為何？自應詳加調查，究明真相，資為判斷之依據，原審遽行判決，自有證據調查未盡之違誤。（三）原判決雖說明：證人 鄭信雄 於警訊中之證詞，僅能證明前開六二七、六二八號土地上之芒果園，於八十四年九月份及八十五年九月份開挖整地；又證人即被告等施工時之工程師 王進銘 於第一審審理時到庭指稱：於八十五年底開始施工整地時，已無任何作物云云，認被告丙○○所負責之富鼎興公司就本案土地之開發行為，係在八十五年十月十五日之後，八十五年十月十五日之前之各項土地之開發行為，應與被告丙○○、甲○○、 蘇新竹 等人無關等旨（原判決第五頁倒數第八至五行、第六頁倒數第十至六行、第七頁倒數第十至五行）。惟被告乙○○於第一審法院已供認：「（有無將芒果樹及荔枝樹鏟除）我有看到挖土機挖，但我只負責種樹澆水之工作」「（當時系爭土地上張福祥、方崇堤、郭翠柳，侯廉蕙等人有無作物在上面）張福祥的部分已經讓與給我了，另六二八（地號土地）上有芒果樹」各等語（見第一審卷第二十二頁背面、一一八頁背面），如其供述不虛，應與證人王進銘之證述相異，並於被告等不利，原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即併採為有利被告認定之憑據，即有判決理由不備之違法。再證人鄭信雄於八十六年六月二十六日警訊中證稱：「我是受僱張福祥管理楓林段六二七、六二八號地上之芒果園，而該公司於八十四年九月份起，在該地開發整地，停止後又於八十五年九月份又開挖整地……開工時曾多次勸阻工地負責人（現場監工） 許新德 （屏東縣○○鄉○○村○○路人）及王姓負責人，但都不理會……」（見警卷第十一頁）；而被告乙○○於警訊時亦供稱：「是一位住屏東市王姓男子僱我的，我在該地開發整地及補設擋土牆之工作」各等語（見警卷第十三頁），如證人鄭信雄及被告乙○○所供屬實，證人鄭信雄於警訊中所證稱之八十四年九月份及八十五年九月間之開挖整地時間，固與公訴人起訴認定之被告等之犯罪時間不符，惟鄭信雄既已指稱係「許新德」與王姓負責人所開挖，並已指述「許新德」者之住居所資料，且參酌被害人張福祥嗣指認其於警訊中所稱之「許新德」者即為被告乙○○（兩者以閩南語發音相同）（見警卷第一、二十七頁），證人鄭信雄所稱之「許新德」自指被告乙○○而言，其於警訊時距案發時既已逾數月之久，是否就被害之時間有所誤記，原審未予慎酌究明，即認鄭信雄之證言，不得採為不利被告等之證據，亦嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十五日