裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年建字第15號民事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：給付工程款等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度建字第15號原告福璘營造有限公司法定代理人 蔡慧玲 原告允統食材有限公司法定代理人 郭旭文 原告俊育實業有限公司法定代理人 林俊育 原告大千裝潢有限公司法定代理人 方友辰 原告 鄭蕊 即 台宇行
蔡幸娟 即大佳餐具行共同訴訟代理人 黃曉薇 律師
奚淑芳 律師 張雯峰 律師被告翔富旅行社股份有限公司法定代理人 何育才 訴訟代理人 何嵩才 被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司兼法定代理人 郭美華 被告許嘉㳖
張瑛 眞 陳鈞坤 張貴富 張冠申 上列一人訴訟代理人 廖道成 律師複代理人 汪玉蓮 律師被告 董全生
顏淑真 上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國101年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司應給付原告福璘營造有限公司新臺幣陸拾捌萬零肆佰元，允統食材有限公司新臺幣叁拾柒萬肆仟零柒拾壹元，俊育實業有限公司新臺幣伍拾萬柒仟叁佰壹拾玖元，大千裝潢有限公司新臺幣陸拾貳萬伍仟叁佰叁拾叁元，鄭蕊即台宇行新臺幣肆拾壹萬叁仟陸佰陸拾壹元，蔡幸娟即大佳餐具行新臺幣壹拾柒萬叁仟貳佰玖拾貳元，及各自民國一百年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分於原告福璘營造有限公司以新臺幣貳拾貳萬柒仟元，原告允統食材有限公司以新臺幣壹拾貳萬伍仟元，原告俊育實業有限公司以新臺幣壹拾陸萬玖仟元，原告大千裝潢有限公司以新臺幣貳拾萬捌仟元，原告鄭蕊即台宇行以新臺幣壹拾叁萬捌仟元，原告蔡幸娟即大佳餐具行以新臺幣伍萬捌仟元分別為被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司供擔保後，各得假執行；但被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司如分別以新臺幣陸拾捌萬零肆佰元為原告福璘營造有限公司，新臺幣叁拾柒萬肆仟零柒拾壹元為原告允統食材有限公司，新臺幣伍拾萬柒仟叁佰壹拾玖元為原告俊育實業有限公司，新臺幣陸拾貳萬伍仟叁佰叁拾叁元為原告大千裝潢有限公司，新臺幣肆拾壹萬叁仟陸佰陸拾壹元為原告鄭蕊即台宇行，新臺幣壹拾柒萬叁仟貳佰玖拾貳元為原告蔡幸娟即大佳餐具行預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、被告經合法通知，除被告張冠申外均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本件訴訟進行中，被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下簡稱乖乖龍公司）法定代理人變更為郭美華，經聲明承受訴訟（見卷三第178頁），並有乖乖龍公司登記資料在卷可稽，核無不合，予以准許。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴主張被告翔富旅行社股份有限公司（下簡稱翔富公司）、乖乖龍公司、許嘉㳖、 張瑛眞 、陳鈞坤應共同給付原告福璘營造有限公司（下簡稱福璘公司）新臺幣（下同）680,400元，允統食材有限公司（下簡稱允統公司）374,071元，俊育實業有限公司（下簡稱俊育公司）507,319元，大千裝潢有限公司（下簡稱大千公司）625,333元，鄭蕊即台宇行（下簡稱台宇行）413,661元，蔡幸娟即大佳餐具行（下簡稱大佳餐具行）173,292元。於訴訟進行中，追加郭美華、張冠申、董全生、顏淑真及張貴富為被告（見卷三第126頁、卷四第5頁），允統公司縮減聲明請求374,071元（見卷二第84頁），原告最後變更聲明為：㈠先位聲明：被告翔富公司應給付原告福璘公司680,400元，允統公司374,071元，俊育公司507,319元，大千公司625,333元，台宇行413,661元，大佳餐具行173,292元，並均自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告乖乖龍公司、許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華、張貴富應連帶給付原告福璘公司680,400元，允統公司374,071元，俊育公司507,319元，大千公司625,333元，台宇行413,661元，大佳餐具行173,292元，並自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。如任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務，並願供擔保請准宣告假執行（見卷四第5頁）。經核與上揭規定並無不合，予以准許。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告翔富公司於民國99年12月18日因取得嘉義縣大埔鄉嘉義農場委託經營權，為此即分別自100年1月起為下列行為：
㈠於100年1月中旬委任其不知詳情之總務 莊登傑 ，對外稱其經
營嘉義農場需要整修道路重新鋪設瀝青混凝土及劃設標線，與原告福璘公司之受僱人 方昭揚 聯絡，方員因信任其會如期支付工程款，在僅知其為嘉義農場新經營者之代理人情形下，以每平方公尺270元承包重新鋪設瀝青混凝土之工作，隨即於100年1月23日在嘉義農場之道路上完成鋪設工作，因此發生有工程款債權680,400元。
㈡於100年1月上旬委由其聘任之前嘉義農場場長陳鈞坤，繼續
於被告新接手經營之農場任場長，並由 陳員 與原告允統公司負責人郭旭文聯絡， 郭員 因信任其會如期支付貨款，在僅知陳員為嘉義農場新經營者之代理人情形下，自100年1月10日起至同年2月17日之間，陸續出售品名為洗衣粉、粗鹽、除油靈、醬油、花生、小魚乾等食材及廚房用品，由餐廳現場人員簽收，因此發生貨款債權374,071元，並由允統公司開立買受人為乖乖龍公司之發票使其得以核銷。
㈢於100年1月5日委由新任農場場長陳鈞坤，聯絡俊育公司負
責人林俊育，以農場停水、無水可用情況緊急為由，通知林員承攬其水池 馬達 整修工程，林員因信任其會如期支付工程款，在僅知陳員為嘉義農場經營者之代理人情形下，於100年1月5日先進場為水庫浮動抽水站之馬達整修，該部分工程款為164,535元。其後因嘉義農場需於農曆春節即100年2月1日起經營，期間不能無水電人員在場待命，為使林員能在場待命，翔富公司於100年2月2日給付工程款154,040元。林員因見第一次工程已收到款項，除於農曆春節在場待命為其緊急搶修使其在春節得以營運以外，並陸續完成園區水管維修等工程，計有工程款507,319元尚未給付。
㈣於100年1月初委由新任農場場長陳鈞坤，與大千公司之代理
人 郭仁志 聯絡，郭因信任其會如期支付工程款，在僅知被告之業主為乖乖龍公司之情形下，於100年1月初出具抬頭為乖乖龍公司之估價單，承包滑草場草皮等工作，分3期施作，第1期自100年1月15日進場施作，原告除收到期中第1期現金30萬元以外，另餘625,333元則尚未收取。
㈤於100年1月初委由不知詳情之餐廳主廚 張獻昌 向台宇行之代
理人 李財富 下單購買冷凍食品， 李員 因信任其會如期支付貨款，在僅知 張員 為嘉義農場經營者之代理人情形下，陸續自100年1月14日開始供給雞、豬、魚肉等冷凍食品至100年2月17日，並開立自100年1月26日起，抬頭為乖乖龍公司之統一發票使其得以核銷，累計貨款413,661元均未給付。㈥於100年1月初委由不知詳情之總務莊登傑，與大佳餐具行代
理人 陳世穎 聯絡，陳員因信任其會如期支付貨款，在僅知莊員為嘉義農場經營者之代理人情形下，自100年1月17日起開始供應廚房刀具等餐具，累計貨款173,292元均未給付。
二、被告翔富公司借牌予乖乖龍公司約定以翔富公司名義向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下簡稱退輔會）得標經營嘉義農場，於乖乖龍公司設立登記前，陳鈞坤、張獻昌等人即自稱嘉義農場經營人員，分別向原告締結承攬或買賣契約以供嘉義農場使用為範圍。原告依約依被告指示，陸續施作及進料，惟因嘉義農場公告由翔富公司得標，原告僅知係翔富公司得標經營嘉義農場，發票是事後配合被告要求重新開立。翔富公司既借牌借名予他人以翔富公司名義經營嘉義農場並公告週知，自應負擔借牌所生之風險，對於其名義經營之嘉義農場所生契約債務自應負責，以保護交易安全。翔富公司係由其副總經理許嘉㳖引薦合作，翔富公司與張貴富等人共同協議由翔富公司借牌出名投標嘉義農場委託經營案，張貴富等人以現金15萬元、北區旅行社業務及總經銷業務、 何洪才 任乖乖龍公司董事等為借牌對價，並由許嘉㳖任董事長，主導營運事宜，翔富公司提供投標證明書、大小章供借牌用，得標後嘉義農場對外公告由翔富公司進行開園籌備工作，進駐事宜翔富公司也知情，嘉義農場營運亦經翔富公司副總經理許嘉㳖全程參與，翔富公司對於借牌人對外締結之契約自應負責。
三、如認被告翔富公司非契約相對人，被告乖乖龍公司及被告許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華應連帶負責。蓋乖乖龍公司於99年12月24日即已進行籌備，與各廠商締約進行各工程，乖乖龍公司設立登記前即分別與原告締結承攬或買賣契約以供嘉義農場使用為範圍，原告依約依被告指示逐步施作及進料，對於公司設立登記前所負之債務，發起人依公司法第155條第2項規定應負連帶責任。參酌最高法院100年度臺上字第433號裁定、臺灣高等法院91年再字第47號判決，發起人權限及於開業準備行為，乖乖龍公司已承認該等債務。
四、依最高法院86年度臺上字第2404號判決意旨，發起人所為「關於設立之必要行為」之權利義務關係，始依法人同一體說歸屬設立後公司。原告所提供之貨品或勞務皆非屬設立必要行為，是權利義務非依同一體說歸屬設立後公司。依公司法第19條規定，應由行為人連帶負民事賠償責任。倘原告所提供之貨品或勞務之權利義務關係歸由被告乖乖龍公司，則被告乖乖龍公司之發起人應依公司法第155條第2項負連帶責任。又依上揭判決意旨，設立中公司係指「自訂立章程至設立完成前」尚未取得法人資格之公司而言，以乖乖龍公司於100年1月24日訂立章程，26日設立登記完成，之前即與原告訂立契約，訂約時原告皆知悉是翔富公司取得經營權，訂約當時乖乖龍公司皆未訂立章程，非屬設立中公司，應無設立中公司法人同一體說之適用。
五、原告請求之金額全屬開業準備行為所生之債權，係為使嘉義農場得順利營運之用。法人同一體說與公司法第155條之適用係併存不相排斥，此由公司法第155條第2項法條文義解釋即可推知。退步言之，發起人及乖乖龍公司亦應就設立登記前已履行之部分負連帶賠償責任。乖乖龍公司及籌備處之採購程序是否必然應經許嘉㳖批准乙節容有疑問，未見許嘉㳖舉證，且原告福璘公司及大千公司已獲支付部分工程款，亦不因許嘉㳖批准與否而異其效力，況許嘉㳖主持100年1月22日嘉義農場會議，如何能否認公司所派任人員與廠商所訂立之園區修繕工程、食材、餐具契約，許嘉㳖未批准不影響契約之效力及對象，蓋乖乖龍公司籌備處派任人員係依據2010年12月籌備備忘錄與原告訂立契約，系爭債務屬公司設立登記前之債務，發起人應連帶給付。
六、依最高法院72年臺上字第2127號判決意旨，公司法第19條並不排除乖乖龍公司承受登記前發生之權利義務關係。被告張貴富及發起人等即被告許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華自99年12月底起開始籌備乖乖龍公司，嗣公司成立後發起人等分任乖乖龍公司之董事或監察人。乖乖龍公司籌備時，被告張貴富及發起人等決議委由被告許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤進行買賣及承攬發包事宜，是以被告張貴富、許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華自同屬公司法第19條之行為人，應連帶負民事責任。法人一體說與公司法第19條之適用係併存並不排斥，有最高法院72年臺上字第2127號判決可資參酌。公司法第19條、第155條間之連帶責任應為不真正連帶債務，有最高法院86年臺上字第2656號判決可參。
七、被告許嘉㳖雖抗辯福璘公司之價格過高，係因當時被告等臨時要求趕工，又工地位置地處偏僻，施作路段較短等因素，原告所請求之金額係屬合理，且報價係經被告等同意，自不得事後隨意爭執價格。被告許嘉㳖抗辯俊育公司價格乙節，該手工具項目之報價係經莊登傑確認同意，且經莊登傑證述該等工具經其內部員工驗收，被告亦不得事後空言抗辯，浮動抽水站及管線（路）整修工程部分，許嘉㳖抗辯沉水馬達未整修，惟原告業已提出宏大鑿井工程公司發票證明原告委由該公司檢修，而同一張估價單之其他項目則為整修所必要支出之費用，因馬達位於曾文水庫中，需租用竹筏前往馬達處整修，因該工作危險故工資較高。併附原告福璘公司、大千公司及俊育公司施工說明及相關資料（見卷三第1至22頁、第45至121頁），並無不實或虛報情形。
八、並為聲明如甲之參所示先位及備位聲明。
貳、被告方面：
一、翔富公司答辯以：否認被告有借牌予乖乖龍公司經營嘉義農場以及事後要求原告配合重新開立發票。乖乖龍公司100年1月24日董事會，何洪才並未參與，簽到簿之簽名也非何洪才所簽，不能以此證明被告有授權與原告所稱之各該人，亦不能責令被告對各該人之行為負責。被告雖曾參與退輔會嘉義農場委託經營業務之甄審並被獲選，惟因與被告業務及換約問題未能解決，被告並未接管該農場，從未派員進駐該農場，也從未聘任人員或委託任何人在該農場處理本件所稱之事務。原告起訴狀所稱莊登傑、陳鈞坤、張獻昌等人並非被告所聘任之職員，被告亦未委託他們從事原告等所稱之事務，也不知他們是否以被告名義從事各該事務，被告與原告等間並未成立承攬或買賣契約。而被告也從未表示以代位權授與他人和原告等簽約，或知他人與原告簽約而不為反對之意思表示，自無表見代理而應負責任之處。被告陳鈞坤之陳述無證據能力及證明力，其書狀並未送交或提示被告審閱，否認所述及證物之真正。陳鈞坤不具證人身分其無證據能力，所言亦為解脫其責任與事實不符，應無證明力。另被告許嘉㳖並非被告公司職員，也未受被告委任，其行為與被告無關，如其有任何行為，應由其自行負責。原告等本於承攬及買賣契約之法律關係，請求被告給付工程款及買賣價金，其請求並無根據及理由。原告所附證物之客戶及買受人為嘉義農場、乖乖龍公司，均非被告，亦與被告無關，被告並非本件所涉承攬及買賣契約之當事人等情。並為聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、許嘉㳖答辯以：㈠被告長年在國外從事旅遊業，偶然機緣受邀參與嘉義農場之
委外經營案，因被告與臺北翔富公司之負責人關係良好，為參與經營嘉義農場之事，受聘為副總經理，再經由專業人員規劃送審，幸獲退輔會選為最優申請人，並依規定與嘉義農場簽約。然因翔富公司依法經營嘉義農場（旅館業）在相關財務結報上，有難以符合法律命令規定之處，乃依嘉義農場以前委外由劍湖山經營之模式，成立乖乖龍公司，由被告擔任負責人專案經營，但退輔會研討後，認與法不合，不同意由乖乖龍公司換約經營。原告等公司以其出貨至嘉義農場，未獲付款而提出給付價款之請求，事實上在前述無法換約，難以合法經營狀況下，一切前置階段作業包括支出，都是另一合夥人 黃騰輝 特別推薦陳鈞坤擔任總經理，由其個人主導處理，且有不實虛報情事。被告擔任公司負責人負責決策，當時之一般事務均係由總經理處理，被告對於原告提出之單據，認有不合理之處（卷二第93頁以下）。
㈡原告請求給付工程款，當然應以雙方簽立之契約為依據。陳
鈞坤以嘉義農場名義招攬，於擔任公司主事者期間，為人不實在，處理事情也不合法，行事作為均有爭議，該有爭議者之證詞依法不能採信。被告翔富公司既然依法與嘉義農場簽約，自應按契約負責，該公司與乖乖龍公司之相互約定係二公司間另一權利義務分配問題。原告因履行契約衍生之工程款給付爭議，原告履約並不正確，頗有瑕疵，屬不完全給付，原告承攬施作的既存成果，全由退輔會嘉義農場坐收漁利，依法原告應訴請嘉義農場參加訴訟。
㈢乖乖龍公司於100年1月26日核准設立，當時被告擔任公司負
責人是負責決策，因公司是以合夥方式組成，訴外人黃騰輝以其家人名義出資列名董事，因黃騰輝是在地商界人士，陳鈞坤為其推介，當時公司對外之一般事務，均係由陳鈞坤處理。當初原告開立之估價單抬頭寫的是嘉義農場，事後請款時之發票改為乖乖龍公司，事實上就退輔會所屬嘉義農場而言，翔富公司是合法經營者，衍生爭議之工程實際受惠者是退輔會嘉義農場。
㈣並為聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、陳鈞坤答辯以：被告陳鈞坤與原告等為給付承攬及買賣價款等事，已檢附相關證據可資查核，且經臺灣嘉義地方法院檢察署以被告為證人出庭接受詢問，被告依乖乖龍公司99年12月籌備備忘錄，籌備董事會職務分工為籌備開辦事宜500萬元，於100年2月1日起至2月22日之營運收入金額1,863,254元，及100年2月26日至京城銀行玉井分行提領360萬餘元交由許嘉㳖處理，被告於任職期間採購分權負責，為各單位之請購採購驗收付款之流程進行，並於100年2月15日已支付相關工程合約及需付款799,640元。被告於100年2月16日及2月28日以許嘉㳖名義公告，被告於3月2日與任職同仁應離開園區並停止營運，是被告於3月3日將原告付款相關文件轉交許嘉㳖聲明之會計人員 馮雅倫 ，故原告應就付款之權責，向被告許嘉㳖與翔富公司查明原籌備與營運資金金額流向，被告並無付款義務，原告主張顯非實在等情。並為聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、張冠申答辯以：乖乖龍公司於100年1月26日核准成立，據公司之會計人員告知，公司當初是委請會計師處理申登事宜，約1個月左右。乖乖龍公司未成立時，安排翔富公司參與取得退輔會嘉義農場之合法經營權，全是由總經理陳鈞坤負責穿針引線，因在此之前，嘉義農場是由劍湖山世界股份有限公司取得經營權，再成立子公司由陳鈞坤擔任負責人。退輔會所屬嘉義農場與翔富公司簽立委外經營契約，僅翔富公司依法為嘉義農場之經營法人，至於該公司負責人與乖乖龍農場負責人間之私下協議、約定，是二公司負責人間的另一權利義務分配問題，應就原告先位聲明調查，若無理由，始得就備位聲明調查裁判。被告因係家族事業之成員，列名為乖乖龍公司之董事，然因被告另有個人之事業要經營，對本建工程糾紛之經過，雖略知一、二，但未參與規劃、執行。本件若如公司前總經理陳鈞坤所述，系爭工程承攬之初，是以嘉義農場名義與廠商約定承攬之契約，工程進行中，往來之收據、發票再行更改，應均屬公司之交易行為。因而依雙方合致之承攬契約，所導致之權利、義務，自應由簽約之公司行使及負擔。原告請求給付工程款，自應以雙方簽立之契約為審酌之依據，原告追加被告請求給付工程款為無理由等情。並為聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免與假執行。
五、張瑛眞僅陳報：本件原告與乖乖龍公司間之承攬事宜，被告未參與等情。
六、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、原告主張由被告陳鈞坤及訴外人莊登傑、張獻昌接洽訂定上揭承攬及買賣契約，並有如上揭所示金額之工程款及貨款（下稱系爭工程款及貨款）未支付等情，業經提出福璘公司估價單，允統公司代用轉帳傳票、未收清應收帳款明細表、統一發票，俊育公司統一發票，大千公司統一發票，滑草場草皮等施工前後照片，台宇行銷貨單及統一發票，大佳餐具行應收帳款明細表對帳單影本等為證，被告許嘉㳖（101年4月間擔任乖乖龍公司法定代理人期間）對於允統公司、台宇行及大佳餐具行之報價不爭執（見卷二第151頁），對於福璘公司、大千公司及俊育公司之報價則有爭執（見卷二93頁以下），惟上揭工程被告並無維護，現況照片是否為完工時原狀已非無疑，而針對被告許嘉㳖之質疑，就福璘公司部分證人莊登傑證稱略以：被告許嘉㳖提出福璘公司施工照片是因瀝青做好後，路面完工驗收完成後產生水管破裂，第2天有叫怪手把瀝青挖掉，請俊育公司修理水管，後來再叫原告福璘公司補瀝青，以補釘方式再去填補，是驗收後再補的，福璘公司施工伊有丈量米數，都過關，後來水管破裂才請福璘公司填補，沒有計價，純粹服務性的。瀝青工作歸在許嘉㳖方面的張瑛眞那邊，有關房舍修繕、招牌、園藝施工、裝潢、路面施工的工程都屬於張瑛眞的。張瑛眞跟伊說找不到廠商施工，大埔鄉較不方便，包括材料的運輸及施工的延誤，廠商的價位比較貴，在施工前詢問大埔鄉代表會主席說270元這個價位合不合理，他說以需要鋪的路不長跟需要趕工施作，這價位是合理的，伊先幫他們詢價，再報告總經理及理事長，他們私下也會詢價認為沒有問題才會讓他們進駐。伊覺得鋪設有超過5公分，丈量起來旁邊要作排水設施，所以旁邊會薄一點，中間有補強部分會比較厚，旁邊有排水設施也有超過5公分厚，中間厚度超過10幾公分。他們施工時伊在旁監工，經由機器鋪設的，機器本身就有作一個高度了，伊現場量高度，中間約有12公分。報價伊認為合理，有詢問鄉公所其他承攬廠商的價位，跟伊找的差不了多少，這個要趕工又地屬偏僻，伊認為價格合理等語（卷二第168至169頁）。就大千公司部分證人莊登傑證稱略以：伊等驗收時沒有像被告提出之照片那樣有毀損，照片與驗收的狀況不符，驗收時沒有這樣，是完全鋪設好了，當時的照片比較漂亮，被告說滑草場的草皮未拆除，他的理念怎麼講伊不知道。原有屬於在劍湖山經營時候的，當然要把舊有的草皮通通掀起來再鋪設新的，下面看到水泥地。被告急著在過年前營業，他們把舊的草皮掀起來以後，大千公司用磨、用拋光的方式，以加工處理方式把新的草皮附著上去。伊在現場有看到他們拋掉再將新的鋪設上去。被告應該不知道大千如何施工，拋起來就是水泥了，劍湖山經營時，他們也是用這種施工方式，大千與劍湖山是配合多年的廠商，是劍湖山延續下來的廠商，現在只是重複施作而已，有保固期，如果有問題可以請大千公司去補強，大千公司鋪上去是平整的，可以使用。防撞墊總經理叫他們把舊的粉刷，就重新粉刷，以舊當新，總經理指示這樣做，算防撞漆的錢，因沒有木材部分，估價單上的防撞墊應該是油漆的材料費，應該不是寫新的價位，是粉刷不是用新的，防撞墊新品沒有油漆的話，1片要2、3千，防撞墊有一個厚度。拆除和裝潢工資確實有3人4天，伊有去看，本來要報5天，伊叫他們報4天。電動座椅油漆他們轉包，請他們找配合廠商作的，他們代墊再向公司申請。電動座椅有去油漆。那時電力尚未送，不易施工，俊育公司修復後才有辦法施工，沒有電力時叫大千趕快施工，怕配合不上營運工程，上面寫2萬元合理。且因要求品質，要刮除舊漆，上防銹漆，上白油漆要刷2、3層，伊在那邊看時，2天2個人工，包含材料、防銹漆及白油漆，價錢合理。退輔會大門油漆有施作，乖乖龍公司要與退輔會密切配合，在遊樂園邊邊，舊的看起來和整修後的遊樂區也不搭。要搭鷹架才能粉刷，大千公司沒有寫很細，是陳鈞坤叫他們去油漆的。廢物清理本來就包括在工程範圍，把舊塑膠草皮運走不能隨便亂丟。要作平台，要求坡度要平整滑草機才能滑下去，照片看起來都是新的，拆除和安裝草皮作了好幾天，有作榻榻米、草皮和油漆，待了10天左右。大千公司由伊和總經理去驗收，他們的工程是持續性的，追加新的項目也需要他們幫忙趕工，估價單上屬於全部完工部分，是在伊離職前完工等語（見卷二第169頁至第173頁）。就俊育公司部分證人莊登傑證稱略以：俊育公司當天有4個人去作，那是長年淤積的污泥不好清除，屬於造型水池，因要放觀賞魚，要清除乾淨，嘉義農場有8個水池都是公司去施工。工資可能有半天跟1天的區別，有先砍價，價錢視水池而定，從88水災以後抽水馬達就壞了，是俊育公司施工安裝，伊叫俊育公司買大井品牌，在臺灣屬於污水馬達比較好的，伊問的價錢比俊育公司還貴，俊育公司價錢有比較便宜。嘉義農場另外請機電員工，委託俊育公司買電鑽，都是新品。曾文水庫抽水馬達16萬元沒人要去作，施作工程要找竹筏、找船，施工很危險，工資比較貴，如果沒修根本沒水上來嘉義農場。餐廳自動門在劍湖山時期就沒電了，再去復電，換掉紅外線，保養潤滑油。因長期荒廢，馬達要人下去拉，下面有沼氣，有危險，餐廳污水池很可怕。熱水器清洗有去作。房間有問題就馬上請俊育公司處理等語（見卷二第173頁至第178頁），參以被告陳鈞坤亦陳稱略以：這些本來就應該要支付款項給廠商，驗收都沒問題，採購程序許嘉㳖有參加籌備會議，他是知情、默認的，不管廚房用品、射箭場更新及柏油更新，尤其是柏油是許嘉㳖授意執行，莊登傑請廠商施作等語（見卷三152頁及反面），且經證人莊登傑當庭審視被告許嘉㳖質疑報價中其所知悉部分均認無誤（見卷二第182頁以下），佐以原告福璘公司、大千公司及俊育公司均針對被告許嘉㳖之質疑提出相關資料、照片補充說明（見卷三第1頁至22頁，第46頁至121頁），原告請求給付系爭工程款及貨款應非無據，堪予採信，被告許嘉㳖僅以照片及估價單提出質疑，尚乏佐證，自難採為不利原告之認定。
二、原告主張依承攬及買賣契約關係，嘉義農場經以被告翔富公司名義向退輔會得標經營並經公告，先位聲明請求被告翔富公司給付系爭工程款及貨款，如認被告翔富公司無庸負借牌人責任，依公司法第155條第2項、公司法第19條規定，備位聲明請求被告乖乖龍公司、許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠
申、董全生、顏淑真、郭美華、張貴富連帶給付系爭工程款及貨款，又因公司法19條及同法第155條第2項間為不真正連帶債務，如任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務等情，為上揭被告否認並以前揭情詞置辯。經查：
㈠嘉義農場由被告翔富公司於100年1月27日簽訂委託經營契約
，並經公告乙節，有原告提出之公告事項可稽，然依被告許嘉㳖提出之相關資料，退輔會嘉義農場於100年1月7日辦理委營案綜合評審經評定被告翔富公司最優申請人，退輔會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約（下簡稱系爭委託經營契約）係於100年1月27日簽訂，而被告翔富旅行社於100年1月26日即發文退輔會嘉義農場，其意旨略以：申請就系爭委託經營案所成立之新設民間機構即被告乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3個工作天內，由被告乖乖龍公司與退輔會嘉義農場辦理簽訂委託經營契約之換約工作；為符合招商作業申請須知所規定之期限，雙方訂於100年1月27日由翔富公司先行代表完成委託經營契約之簽約工作，因被告翔富公司就嘉義農場計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資等文，然退輔會於100年3月11日函覆有違申請須知等情（見卷一第123頁至126頁反面），是以被告翔富公司於100年1月26日簽訂系爭委託經營契約前，即函知僅先行代表簽約，並欲由乖乖龍公司換約為營運及投資。又乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，有設立登記資料可稽（見卷二第19頁），於乖乖龍公司設立登記前，依被告陳鈞坤提供之99年12月26日乖乖龍國際嘉義農場（股）公司2010年12月籌備備忘錄（下簡稱籌備備忘錄）所示，已就開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日進駐，並討論第1至3期工程發包事宜等情（見卷一第156頁反面）。又依嘉義農場100年1月22日會議紀錄所示，由許嘉㳖（ 路易士 董事長）指導、陳鈞坤總經理擔任主席，張獻昌及莊登傑均有出席，內容討論園區道路柏油瀝青工程、鋪設連鎖磚及交通路面標誌，招商情形及請購程序等事宜（見卷一161頁），佐以本院調取100年度交查字第1804號偵查案卷中所示乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11月至100年2月間，員工名單包括許嘉㳖、陳鈞坤、莊登傑及張獻昌等人（見該案卷第46頁）。且被告陳鈞坤陳稱略以：1月8日至1月25日間因為是籌備處，委託會計師申請乖乖龍公司期間，內部所有文件都是用籌備處乖乖龍國際嘉義農場股份有限公司作對外所有的採購請購，與1月26日成立的乖乖龍公司是一體的，站在委外經營精神及合約的內容，因為是籌備處需由翔富公司取得嘉義農場經營權這是法定程序，委託經營的程序，所以當初會找翔富公司，在正式簽約後希望再變更為乖乖龍公司，須取得法定的最後申請人。1月26日取得登記後，就全部都改，原告廠商都知道已經變更為乖乖龍公司，有傳真公司函文給相關廠商，因為原告要開發票，從1月8日開始記帳款，記到2月28日，帳是一貫的、延續的等語（見卷一第145頁以下）；證人莊登傑證稱其係受僱於乖乖龍公司（見卷二第179頁），則以被告翔富公司僅為符合招商作業申請須知所規定之期限與退輔會嘉義農場簽訂系爭委託經營契約，乖乖龍公司於99年12月間籌備至100年1月26日完成設立登記期間，即已在嘉義農場進行開業準備事宜，且與原告接洽訂約之莊登傑、陳鈞坤、張獻昌均非被告翔富公司員工，原告上揭請款單據之對象亦均非被告翔富公司，被告翔富公司抗辯其並未接管該農場，從未派員進駐該農場，也從未聘任人員或委託任何人在該農場處理本件所稱之事務等情可採，原告締約對象顯非被告翔富公司，原告先位聲明請求被告翔富公司給付系爭工程款及貨款，尚非有據。
㈡按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌
備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔；依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言（最高法院97年臺上字第2240號、86年臺上字第2404號判決意旨參照）。本件依上揭籌備備忘錄、嘉義農場會議紀錄、乖乖龍公司設立登記資料及乖乖龍公司員工薪資統計表所示，為經營嘉義農場，被告乖乖龍公司於99年12月間即開始籌備設立，於100年1月26日設立登記前，為準備嘉義農場之營業，由總經理陳鈞坤及員工莊登傑、張獻昌與原告接洽成立承攬及買賣契約，而上揭所為開業準備行為均係籌備會議之共識，其法律效果於被告乖乖龍公司成立時，本應歸屬於被告乖乖龍公司，而依原告經通知開立對象為被告乖乖龍公司之發票乙節，亦徵被告乖乖龍公司已承受其設立登記前發生之權利義務關係，成為本件承攬及買賣法律行為之主體，是依上揭說明，被告乖乖龍公司對於系爭工程款及貨款應負給付之責。本件承攬及買賣契約業經被告乖乖龍公司承受，而就被告乖乖龍公司設立經過，被告陳鈞坤陳稱以：100年1月26日之前是籌備處，乖乖龍公司於設立登記前送3個名稱申請，最後核准以乖乖龍公司登記等語（見卷一第145頁），則於乖乖龍設立登記前，尚未確定乖乖龍公司之名稱，原告亦未舉證被告許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華、張貴富等人於乖乖龍公司設立登記前，確有以乖乖龍公司名義簽訂本件承攬及買賣契約，且乖乖龍公司亦已設立登記在案，本件難認有公司法第19條規定之適用。又公司法第155條第2項旨在規範設立中公司與第三人間之債權債務關係，對於不屬於應歸公司負擔之費用，非經成立後公司之承認，並不當然歸屬於成立後公司，為顧及此類債務若成立後公司不承認，對債權人即有失擔保，故課以發起人應負連帶責任，以資保障，本件承攬及買賣契約依據99年12月之籌備備忘錄及100年1月22日會議紀錄共識而為，業經被告乖乖龍公司承受，已如上述，且依經濟部中部辦公室101年4月10日以經中三字第00000000000號函覆之乖乖龍公司發起人名冊、設立登記表及章程所示，乖乖龍公司發起人為許嘉㳖、張瑛眞、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華，自100年1月24日訂立章程至同年月26日設立登記完成，僅2天時間，亦難認本件承攬及買賣契約屬上開發起人代表設立中公司所為法律行為，原告主張被告許嘉㳖、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華、張貴富等人應負連帶給付責任云云，並非可採。原告備位聲明請求被告乖乖龍公司給付系爭工程款及貨款，並自起訴狀繕本送達翌日即100年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分，並非有據。
三、綜上，原告依承攬及買賣法律關係，先位聲明請求被告翔富公司給付系爭工程款及貨款，為無理由；備位聲明請求被告乖乖龍公司給付系爭工程款及貨款，及自100年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再逐一論駁，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月21日
民事第三庭法官陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月21日
書記官馬嘉蓮