裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3152號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3152號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人魯寶文律師上訴人即被告戊○○
，3樓丙○○上二人共同選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1011號，中華民國95年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丙○○部分撤銷。
戊○○、丙○○共同傷害人之身體、健康，因而致重傷，各處有期徒刑叁年拾月。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、被告戊○○、丙○○部分
一、構成犯罪要件之事實：乙○○與戊○○係朋友關係，戊○○並與丙○○熟識，乙○○則與甲○○為朋友。民國（下同）九十三年八月二十六日中午十二時許，甲○○至乙○○位於臺北縣新莊市○○街○○號二樓之住處，與乙○○商談申辦信用貸款等事宜後，乙○○即邀約友人戊○○、丙○○及鄰居 翁森水 前來飲酒，翁森水先行到場，戊○○、丙○○則因工作關係遲至晚上七時許始至乙○○上址住處。至同日晚上九時許，一行五人復前往臺北縣新莊市○○街○號「美尚美茶室」之三號包廂內續飲，席間戊○○對乙○○稱：「對我有何不滿直接說出來」等語，乙○○聞言即將酒杯翻倒並掀翻桌子，雙方因而發生爭執，戊○○之友人丙○○為戊○○抱不平，即上前欲動手毆打乙○○，乙○○之友人甲○○見狀亦欲上前為乙○○助勢，丙○○與甲○○因而發生拉扯，進而丙○○以右手臂勒住甲○○頸部，並將甲○○壓倒在地後，戊○○、丙○○主觀上雖無重傷害之故意，然打架鬥毆如以腳踢踹人之頭部及身體，將可能造成人頭部硬腦膜下出血而導致腦傷智力受損，導致於身體、健康上有重大不治或難治之重傷害結果，此為客觀上一般人所認識，戊○○、丙○○均為識慮成熟之成年人，亦應有預見此結果之可能，竟仍基於普通傷害之共同犯意聯絡，戊○○與丙○○一同以竟於甲○○被勒倒在地之際腳踢踹甲○○頭部及身體，致使甲○○受有左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷等傷害，其所穿著之外褲並因而留下鞋印多處。嗣因翁森水見甲○○前額及太陽穴部位流血受傷，即到路口攔計程車，由乙○○帶同甲○○上車，其餘人則各自離去，而於同日晚上十時三十二分許，乙○○、甲○○二人一同回到上開乙○○住處樓下，其後戊○○騎乘機車搭載丙○○、翁森水則單獨騎乘機車，亦先後返回上開地點，一行人再次見面後，乙○○即要求甲○○與其一起為剛才在茶室之衝突，向戊○○下跪道歉，至同日晚上十時五十六分許，乙○○為不明原因，於上開其住處樓下，動手推甲○○，致使甲○○向後跌坐在地（但無證據證明有成傷），其後乙○○並與甲○○一同欲上樓返回臺北縣新莊市○○街○○號二樓之住處，惟因乙○○未攜帶鑰匙而無法進入，遂又與甲○○下樓，與戊○○、丙○○一同繼續在乙○○住處樓下之自治街口旁石桌飲酒，翁森水則先行返家離開，至翌日（九十四年八月二十七日）凌晨二時許，甲○○因前在上開茶室內遭毆打之傷勢延續，倒臥石桌上，戊○○始請他人通知救護車將甲○○送醫，經醫院施以緊急手術及治療後，甲○○智力仍因腦傷造成局部缺損，其自我照顧功能、職業功能、認知功能受損，理解能力下降，而致器質性精神疾患，已達健康上重大不治或難治之重傷害。
二、認定犯罪之積極證據：㈠被告戊○○、丙○○坦承有於上開時間與乙○○、甲○○及
翁森水等人，一同在上開茶室內飲酒，並因乙○○將酒杯翻倒並掀翻桌子之事發生爭執，及甲○○之後有倒臥茶室包廂內頭部流血等事實。
㈡證人翁森水證稱：乙○○把桌子掀掉，丙○○即上前欲毆打
乙○○，甲○○也向前，之後丙○○與甲○○發生拉扯，甲○○就倒在地上，戊○○有用腳踢了甲○○一下等語，證明被告二人共同傷害甲○○等情。
㈢證人丁○○於原審證稱當天甲○○所穿著之外褲上有好幾個
鞋印，褲子上下都有等語及被害人甲○○當日所穿著之外褲，證明被害人遭人踹踢之事實。
㈣乙○○住處樓下社區監視錄影光碟勘驗筆錄，證明乙○○、
甲○○其後於返回乙○○住處樓下時，乙○○有要求甲○○一同向戊○○下跪道歉等情。
㈤行政院衛生署臺北醫院九十三年八月三十日、九十四年十二
月七日、九十五年二月二十日診斷證明書各一件、同院九十五年六月十四日北醫歷字第四一二七號函，證明被害人甲○○受有左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷等傷害，經手術治療後，智力仍因腦傷造成局部缺損，其自我照顧功能、職業功能、認知功能受損，理解能力下降，而致器質性精神疾患，已達不治或難治之程度之事實。
㈥行政院衛生署臺北醫院九十五年六月一日北醫歷字第四一二
七號函，證明被害人甲○○所受之傷勢，其頭、頸、胸部均有明顯挫傷，其中頭部之傷勢並造成左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，而造成此傷勢之外部撞擊點，經研判係在頭部右前側位置，學理上可造成左側之顱內出血等情。
三、被告辯解要旨：㈠均否認有傷害甲○○之行為。
㈡被告戊○○辯稱：當天喝酒是乙○○把酒倒在桌上，之後又
把整個酒倒在我身上，丙○○即上前要打乙○○，我攔住丙○○叫他不要打架，這時甲○○衝過來到乙○○那邊，甲○○與乙○○二個人就倒在地上，我要過去拉他們起來，但沒辦法一次拉兩個人，結果可能不小心踢到甲○○，他們兩個人起來時我有看到甲○○臉及右邊肩膀有流血，我說不要喝了，去給醫生看，然後回到市場就是乙○○家樓下那裡去，乙○○跟甲○○兩人就跟我說對不起還跪下，我說跪下來就不要當朋友了，我就走到對面，後來我又去買酒來喝，市場那邊很多人在問什麼事，我說沒事，後來他們兩人又過來，但我沒有跟他們一起喝，他們自己倒酒喝，結果兩人又吵起來，我就不管他們，後來他們又回到樓上乙○○家，我聽到有摔東西及踢鐵門的聲音，之後他們又下來，甲○○說要回家，但他喝很醉，我問乙○○說不是要讓甲○○住你家，結果甲○○就趴在石桌那裡睡著了，乙○○就走回去，叫他頭也不回，我說要帶甲○○去旅館睡，他不要，後來我請別人叫救護車。
㈢被告丙○○則辯稱：在茶室喝酒時，因乙○○潑戊○○酒，
我與乙○○起衝突，因為甲○○要幫乙○○，所以我與甲○○發生拉扯，後來甲○○與乙○○倒在地上，他們應該有扭打，我並沒有毆打甲○○。
㈣被告二人之辯護人辯稱：依監視器顯示被告乙○○在茶室有
連續「用力」推倒甲○○二次，且回到自治街後，乙○○、甲○○兩人有上樓發生強烈爭吵；被告丙○○、戊○○如有踢甲○○，亦僅係踢腹部一下，然依診斷證明書所載，甲○○之主要傷勢係在頭部，是被害人之傷勢顯與被告丙○○、戊○○無關，且被告二人並非共謀。
四、爭點整理：㈠被告戊○○、丙○○是否有於美尚美茶室內踢踹被害人甲○○傷害之行為及是否有共同之犯意聯絡與行為分擔。
㈡被害人甲○○所受傷害是否已達重傷之程度，而其所受傷害與被告戊○○、丙○○之行為是否具因果關係。
㈢被害人甲○○所受傷害是否係因與被告乙○○發生爭吵，遭
到乙○○推打之加害行為所致，與被告戊○○、丙○○先前之傷害行為無關。
五、程序事項：證人翁森水警詢筆錄是否具證據能力部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料。
⒉證人翁森水之警詢筆錄，係在其自由意志下所為陳述，又採
一問一答之方式為之，且其於警詢中陳述案發過程之細節甚為詳盡，又其於警詢、原審審判時所為陳述之案發經過，對基本事實之陳述始終一致，僅嗣後於原審審理中對於被告不利部分避重就輕，雖有部分所述之前後供述不一致之情形，惟證人翁森水於原審審判作證之時係九十五年五月四日，距事發當時，已將近二年之久，而其警詢中之供述係於九十三年八月二十八日案發後二日所為，自得認其於警詢中之證述係屬其記憶清楚而較為可靠之陳述，且較少權衡利害得失或受他人之干預。綜上，應認證人翁森水於警詢中之證述，具有較可信之特別情況，而其此一證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力。
六、對於被告辯解本院之判斷：㈠被告戊○○、丙○○是否有於美尚美茶室內踢踹被害人甲○○傷害之行為及是否有共同之犯意聯絡與行為分擔：
⒈證人即當時在場之人翁森水於警詢中證稱：「在茶室喝酒時
戊○○有對乙○○說有何不滿直接說出來，乙○○都沒說話後來就將酒杯翻倒，戊○○就對乙○○說『對我有何不滿直接說出來不要用動作的』，酒杯翻倒後桌子不知為何也翻倒，我就看見甲○○、丙○○他們倆人在拉扯，後來甲○○不知為何倒在地上（側倒背靠牆壁）頭部有受傷流血，我就說有人受傷我就到路口攔計程車，乙○○就帶著甲○○上車就醫，我就自己回家在路口（新莊市○○街○○路二段單行道）又碰見乙○○、甲○○、戊○○、丙○○他們在講話」、「我看見丙○○用手拐著甲○○的脖子拉來拉去」、「甲○○是前額及太陽穴（左邊或右邊我不清楚）附近受傷流血」、「他（指甲○○）受傷時我攔計程車意思就是要將他送醫，當時乙○○帶他上車我不知道乙○○為何沒送他就醫」等語（見九十三年度偵字第一八三八八號偵查卷〈下稱偵查卷〉第四十一頁背面、第四十二頁正面、背面）、「到新莊市○○街○號內繼續喝酒，約喝了一小時左右，乙○○就舉杯向戊○○敬酒，結果酒杯掉在桌上，乙○○把桌子掀掉，丙○○即上前欲毆打乙○○，甲○○也向前，之後丙○○與甲○○發生拉扯，甲○○就倒在地上，戊○○有用腳踢了甲○○一下」等語（見偵查卷第四十頁正面）；其於原審審理中亦證稱：「在警詢中所言均實在」、「在茶室內有人掀桌子，後來就發生拉扯，不到幾分鐘甲○○頭部有流血，我就離開去叫計程車」、「是丙○○與甲○○發生拉扯」、「我有看到丙○○踢甲○○」、「戊○○有無踢甲○○，因事隔太久，已經不大記得」（惟其於警詢中明確證述戊○○有踢甲○○，並於審理中證稱警訊中所言均實在等語，故此部分其在警詢中所言，應屬可採）、「當時丙○○勒甲○○脖子，因為丙○○體重很重，所以就把甲○○勒倒」、「因為看到甲○○頭上有血，我想有人受傷，要趕快送醫院，所以才叫計程車」、「甲○○外傷部位是在額頭」等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第十至十三頁）。
⒉且被告戊○○於警詢中亦自承：「當時在吵架時很混亂，不
知是誰打他（指甲○○），但我有用腳踢他肚子一下」等語（見偵查卷第三十七頁）。被告丙○○於警詢中亦陳稱：「戊○○有踢一下甲○○肚子」、「戊○○有用腳踢一下甲○○」等語（見九十三年度核退字第五八五三號卷第六頁正面、第七頁正面），其於原審審理中亦自承：「在茶室喝酒時，我是跟乙○○起衝突，因為乙○○潑戊○○酒，我也有跟甲○○拉扯，因為甲○○要幫乙○○」、「我是用右手彎曲跨在甲○○的肩膀上，叫他不要這樣子，甲○○的情緒很激動」等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第二十八頁、九十五年六月二十九日審判筆錄第六頁）。
⒊再參酌證人即告訴人丁○○於原審審理中證稱：「有將案發
當天甲○○所穿著之外褲提供給警方，褲子上有好幾個鞋印，褲子上下都有」等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第九頁），並有被害人甲○○當日所穿著之外褲扣案足資佐證。
⒋綜上所述，足認事發當時，因乙○○對被告戊○○潑酒並掀
桌，致使被告戊○○之友人即被告丙○○欲上前毆打乙○○，此時乙○○之友人即被害人甲○○亦上前為乙○○助勢，因而與被告丙○○發生拉扯，被告丙○○以右手臂跨越肩膀之方式勒住被害人甲○○之脖子，並將甲○○勒倒在地後，被告戊○○、丙○○並均共同有用腳踢踹甲○○頭部及身體多次，致甲○○之外褲上留有多處鞋印，並因而受有於外觀上立即可見之前額頭及太陽穴部位受傷流血之傷害，且其受傷程度，達到令在場之證人翁森水認有立即搭車就醫之必要，顯然當時所受之傷害已然非輕等事實，應堪認定。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院七十三年台上字第一八八六號判例、九十三年台上字第四九一八號判決意旨參照）。被告戊○○、丙○○縱事前就此突發事件事前雖無共同傷害被害人之犯意聯絡，然於被告丙○○先行動手勒倒被害人後，被告戊○○即趁勢以腳踢踹被害人，足見被告二人顯有默示共同傷害被害人之合致，應成立共同正犯。是被告戊○○辯稱：是不小心踢到甲○○云云、被告丙○○辯稱沒有毆打甲○○云云，均非足採信。
㈡被害人甲○○所受傷害是否已達重傷之程度，而其所受傷害與被告戊○○、丙○○之行為是否具因果關係：
⒈按刑法第十條第四項第六款（此條款未經修正，無新舊法比
較適用之問題）規定，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言。
⒉被害人甲○○因被告戊○○、丙○○之傷害行為，受有左側
急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷等傷害，經手術治療後，智力仍因腦傷造成局部缺損，其自我照顧功能、職業功能、認知功能受損，理解能力下降，而致器質性精神疾患，已達不治或難治之程度之事實，有行政院衛生署臺北醫院九十三年八月三十日、九十四年十二月七日、九十五年二月二十日診斷證明書各一件、同院九十五年六月十四日北醫歷字第四一二七號函一件在卷足佐。是被害人甲○○所受之傷害結果，應已該當刑法第十條第一項第六款所定健康上重大不治或難治之傷害。
⒊又依據被害人甲○○所受之傷勢觀之，其頭、頸、胸部均有
明顯挫傷，其中頭部之傷勢並造成左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，而造成此傷勢之外部撞擊點，經研判係在頭部右前側位置，學理上可造成左側之顱內出血等情，有行政院衛生署臺北醫院九十五年六月一日北醫歷字第四一二七號函一件在卷可稽。又依據上開函附之頭顱影像照片標示之箭頭處所示，撞擊點係在頭部右前額部位。而被害人甲○○於上開茶室內遭被告丙○○勒住脖子倒地，並進而遭被告丙○○、戊○○以腳踹踢後，除於其所穿著之外褲上留有多處鞋印外，證人翁森水於現場就立即可見在額頭及太陽穴附近有流血受傷一節，已如前述，且自被害人甲○○遭被告戊○○、丙○○毆打後至其送醫前，並查無其他證據證明有再遭受其他外力致傷之情事（詳如後述），是足見被告戊○○、丙○○二人確有踢踹被害人甲○○之額頭及身體其餘部位，並造成被害人甲○○受有上開傷害之結果，堪認被害人甲○○所受重傷與被告戊○○、丙○○之傷害行為間確實具有相當因果關係，洵屬無疑。
㈢被害人甲○○所受傷害是否係返回被告乙○○住處後，另因
與被告乙○○發生爭吵，遭到乙○○推打之加害行為所致，與被告戊○○、丙○○先前之傷害行為無關：
至於被害人甲○○於上開茶室內遭被告戊○○、丙○○二人以踢踹方式毆打後，至其送醫急救前之同日晚上十時五十六分許，甲○○曾與乙○○先一同返回乙○○住處樓下，並遭乙○○推倒在地之事實，固經乙○○於警詢、原審及本院審理中所自承，且經原審勘驗乙○○住處樓下社區監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷足佐。惟依據監視錄影光碟內容觀之，乙○○將甲○○推倒時，甲○○係向後坐倒在地面上，而僅係臀部著地而已，身體其餘部位並未有任何碰撞，此並有監視錄影光碟畫面列印照片三張附卷可稽（見偵查卷第五十九至六十一頁），而此臀部著地之結果，顯然不足以造成甲○○所受之：「左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷」等傷害。此外，亦查無證據證明甲○○有因而另受被告乙○○其他傷害行為之介入而中斷因果關係結果（詳後述），是被告所辯被害人甲○○受到重傷害是返回乙○○住處遭乙○○推打所致，不足採信。
七、論罪科刑之法律：㈠查被告戊○○、丙○○行為後，刑法於九十四年二月二日修
正公布，並自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。
㈡刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九
十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而本案被告戊○○、丙○○之傷害犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用行為時即修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告二人。
㈢查被告戊○○、丙○○均為識慮成熟之成年人，有其年籍資
料可稽，主觀上雖無重傷害之故意，惟客觀上應能預見如以腳踹甲○○之頭部與身體，將可能造成甲○○頭部硬腦膜下出血而致腦傷智力受損，導致於身體健康上有重大不治或難治之結果，基於普通傷害之故意毆傷被害人，使之造成身體健康上難以回復之結果，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害人之身體、健康，因而致重傷罪（此條項未經修正，無新舊法比較適用之問題）。起訴書原認被告戊○○、丙○○係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，容有未洽，惟業經蒞庭檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條為同法第二百七十七條第二項後段（見原審九十五年六月二十九日審判筆錄第十七頁），是毋庸變更起訴法條。被告戊○○、丙○○二人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
八、撤銷原審判決之理由：⒈原判決就被告戊○○、丙○○二人予以論罪科刑，固非無見
。惟按最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。又最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪，依該條所定最輕本刑為十年有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，乃被告既未選任辯護人，原審亦未指定辯護人為其辯護，逕行審判，按照上開法條規定，顯係違法（最高法院二十八年非字第六○號判例意旨參照）。本件被告戊○○、丙○○二人於原審審理時並未選任辯護人，而原審亦未指定辯護人為其辯護即逕行判決，顯有判決程序違背法令之當然違誤。
⒉檢察官上訴指摘被告二人與乙○○應成立共同傷害致重傷罪
及被告二人上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開訴訟程序違背法令之當然違誤，自應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○部分予以撤銷改判。
九、量刑審酌之理由：爰審酌被告二人僅因細故即勒倒並踢踹被害人身體、頭部，使被害人受有頭部、頸部多處外傷導致智力因腦傷造成局部缺損之重大不治或難治之重傷害，被害人及其家屬之身心俱受重創，被告戊○○、丙○○雖因一時衝動鑄成大錯，惟犯後並無悔悟之情，且迄未能與被害人家屬達成和解賠償損害等一切情狀，各量處有期徒刑三年十月，以示懲儆。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開一行人回到其住處樓下後，在同日（九十四年八月二十六日）晚上十時五十六分（起訴書誤為五十四分）許，甲○○因不明原因與被告乙○○發生口角，被告乙○○因此萌生傷害之犯意，徒手將甲○○推到在地，甲○○因先後遭被告丙○○、戊○○及被告乙○○之暴力相向，因而受有左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷之傷害。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告乙○○坦承有於上開時地，動手推倒被害人甲○○等情。
㈡證人丁○○、 林溪洲 均證稱有接到被害人甲○○之求救電話等語，證明被告有傷害甲○○之犯行。
㈢現場監視錄影光碟、臺北縣消防局救護紀錄表、採證相片、
行政院衛生署臺北醫院診斷證明書，證明被告傷害被害人致被害人受重傷之事實。
㈣刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪（起訴書原
認係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，惟業經蒞庭檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條）。
三、被告辯解要旨：㈠否認涉有傷害犯行。
㈡在茶室時已經喝醉，只記得在茶室內有看見甲○○倒在地上
，頭部流血受傷及有向戊○○、丙○○下跪，請他們不要再打了，其餘都沒有印象，其後是如何回到住處樓下，也已經不記得，在住處樓下有動手推倒甲○○也是看監視錄影帶後才知道的，當時可能是因為大家在爭吵，我要制止甲○○，叫他不要再說了。
四、爭點整理：㈠被害人甲○○所受之傷害是否係因與被告乙○○於上開茶室內拉扯、推倒所造成。
㈡被害人所受之傷害是否係自茶室返回被告 萬來 住處樓下後遭被告乙○○推倒或毆打所致。
五、本院判斷：㈠被害人甲○○所受之傷害是否係因與被告乙○○於上開茶室內拉扯、推倒所造成：
⒈共同被告戊○○於警詢時雖陳稱：是因為甲○○衝上前要打
丙○○，乙○○將甲○○抱住，以防打架，渠等二人始倒在地上云云（見偵查卷第三十六頁背面）；嗣於檢察官偵查中則改稱：丙○○要過去打乙○○，甲○○從外面進來，就抱著乙○○扭打，我過去勸架云云（見偵查卷第九十六頁）；於原審審理中再改稱：丙○○質問乙○○為何潑酒，兩人發生爭吵，我叫他們不要吵架，甲○○就衝過來跟乙○○兩人抱在地上，我也不知道為何甲○○與乙○○二人抱在一起云云（見原審九十五年五月四日審判筆錄第二十一、二十二頁）。是被告戊○○對乙○○與甲○○於案發當時係為何原因會一同倒臥茶室內、係何情狀下倒臥在茶室內等情，所供前後明顯不符，其所辯已非得遽以採信。
⒉又本件案發當時，係因乙○○對被告戊○○潑酒並掀桌，致
使戊○○之友人即被告丙○○欲上前毆打乙○○，此時乙○○之友人即被害人甲○○亦上前為乙○○助勢，因而與被告丙○○發生拉扯後倒地之事實，已詳如前述，且依據上開事實觀之，被害人甲○○係為乙○○助勢之人，其在現場並無與乙○○發生爭執拉扯之原因。又被告戊○○於原審審理中亦自承乙○○、甲○○其後於返回乙○○住處樓下時，乙○○有要求甲○○一同向戊○○下跪道歉等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第三十二頁），此部分亦經原審勘驗乙○○住處樓下社區監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷足佐，是衡諸常情，向被告戊○○潑酒、掀桌之人為乙○○，並非被害人甲○○，甲○○若非與被告戊○○或為戊○○出頭之友人即被告丙○○亦有所衝突，乙○○何須要求被害人甲○○與其一起向被告戊○○下跪道歉。此益徵於茶室內與甲○○發生衝突之人確為被告戊○○、丙○○二人。況證人翁森水於原審審理中明確證稱：「乙○○在茶室內沒有毆打或踢甲○○」等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第十四頁），是被告戊○○、丙○○所稱縱然乙○○與甲○○有發生拉扯倒在地上，並不足因而造成甲○○如事實欄所載之傷害。
㈡被害人所受之傷害是否係自茶室返回被告萬來住處樓下後遭被告乙○○推倒或毆打所致：
⒈被害人甲○○於上開茶室內遭被告戊○○、丙○○二人以踢
踹方式毆打後，至其送醫急救前之九十四年八月二十六日晚上十時五十六分許，甲○○曾與乙○○一同返回乙○○住處樓下後，曾遭乙○○推倒在地之事實，固經乙○○於警詢及原審審理中所自承，且經原審勘驗乙○○住處樓下社區監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷足佐。惟依據監視錄影光碟內容觀之，乙○○將甲○○推倒時，甲○○係向後坐倒在地面上，而僅係臀部著地而已，身體其餘部位並未有任何碰撞，此並有監視錄影光碟畫面列印照片三張附卷可稽（見偵查卷第五十九至六十一頁），而此臀部著地之結果，顯然不足以造成甲○○所受之：「左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷」等傷害，是足認甲○○所受之傷害與乙○○之推倒動作並無關聯，自難遽以推論甲○○所受之傷害係被告乙○○之推倒動作所導致。
⒉至證人丁○○於原審審理中雖證稱：在當日晚上十一時二十
分（應為十一時二十四分）許，有接到被害人甲○○之求救電話等語，證人即甲○○之友人林溪洲於警詢中雖亦證稱在同日晚上十一時五十四分許，有接到連續三通求救電話等語，惟被害人甲○○於電話中並未曾向證人丁○○、林溪洲陳述其係在何時、何地、遭何人毆打，且被害人甲○○還向證人丁○○表示有遭人綁起來打等語（見原審九十五年五月四日審判筆錄第六頁），而向證人林溪洲表示遭人毆打，有沒有人可以過來幫忙，不知道自己所在位置，及現在滿臉通紅，應該可以自行開車前去找林溪洲等語（見偵查卷第五十五頁背面、第五十六頁正面），是被害人甲○○於當日晚上十一時二十四分起至五十四分許為止，既仍自由撥打電話，及表示可以開車離開，顯見其所說被綁起來歐打等語，應係在之前已經發生過之事，而非現正進行中之情事，是其所言遭毆打，或亦有可能係指同日之前在茶室內發生之事，而未可知，是尚非得據以推論被害人甲○○自上開茶室返回被告乙○○住處樓下後，有再遭毆打之情事。
⒊又比對上開監視錄影光碟勘驗結果，在被告乙○○將被害人
甲○○推倒後之當日晚上十一時十六分許，渠等二人並曾一同離開現場，消失在畫面中，至同日晚上十一時二十四分許（即被害人甲○○撥打電話給證人丁○○之時間），被告乙○○始一人又返回現場出現在監視錄影畫面中。再參酌證人翁森水於警詢中證稱：「乙○○推倒甲○○後，乙○○與甲○○二人上二樓乙○○家中，當時有聽到碰撞聲，是乙○○未帶鑰匙，而欲進門的敲門撞擊聲」等語（見偵查卷第四十頁背面）；同案被告戊○○於警詢中亦陳稱：「我們便轉往宏泰市場乙○○住處樓下一起聊天喝酒互賠不是，當時乙○○又發飆亂踢機車及看板，他便與甲○○一同至其家中二樓，當時我有聽到亂踢門的聲音及丟看板下來」等語（見偵查卷第三十六頁背面），其於原審審理中陳稱：「後來他們又回到樓上乙○○家，我聽到有摔東西及踢鐵門的聲音，之後他們又下來，甲○○說要回家，但他喝很醉」等語（見原審九十四年九月二十二日準備程序筆錄）。顯見被告乙○○將甲○○推倒（當日晚上十時五十六分）後，被告乙○○與甲○○曾一同欲上樓返回乙○○住處（當日晚上十一時十六分許），但被告乙○○因未帶鑰匙而不得其門而入，遂在屋外敲擊鐵門發出巨大聲響，之後被告乙○○又下樓來回到住處樓下（當日晚上十一時二十四分許），同時間被害人甲○○則打電話告知其妻丁○○、友人林溪洲有遭毆打之事。是依據上開過程以觀，亦無從證明被告乙○○除上開推倒甲○○之行為外，在其住處或住處樓下，對被害人甲○○另有其他傷害之行為。
六、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責。
㈡檢察官上訴意旨以依被告戊○○、證人翁森水之證述及現場
監視錄影光碟，足證甲○○與被告乙○○於當日下午十一時十六分一同離開畫面後之八分鐘內，甲○○確遭乙○○毆打，致頭部受傷流血；又依證人 林麗美 之證言亦可證被告乙○○離開茶室時意識仍清醒；且依證人丁○○、林溪洲之電話紀錄、被害人受傷之照片、臺北縣政府消防局救護紀錄表，均足證明甲○○之求救電話言及「人在新莊市○○路」及受傷程度為「滿臉通紅」等情與事實相符等語。惟查：被告乙○○雖確有將被害人推倒在地之行為，但此行為並不足以造成被害人重傷害，已如前述，而被告乙○○與甲○○消失監視畫面後之八分鐘內究發生何事，並無從得知，公訴人片面臆測此八分鐘內，甲○○確有遭被告乙○○毆打等情，顯屬率斷。而證人林麗美之證言亦僅能證明被告係清醒地離開美尚美茶室，尚難因此推論被害人之受傷與被告乙○○之行為有何因果關係。又依證人丁○○及證人林溪洲所述與被害人甲○○通話之內容觀之，亦僅能證明被害人遭人毆打，並無從證明係遭被告乙○○所毆打；而臺北縣政府消防局救護紀錄表之記載，只能證明被害人受救護之地點及當時之傷勢，亦難因此即得推論被害人之傷害係被告乙○○所造成。此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有傷害被害人甲○○之行為，或被害人甲○○所受之傷害與被告乙○○將之推倒有關，本件不能證明被告乙○○有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，原審諭知被告無罪之判決，核屬無違，認事用法並無違背論理法則與經驗法則，公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。
叁、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三
百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡實體法方面：刑法第二條第一項前段、修正施行前刑法第二十八條、第二百七十七條第二項後段。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。