裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第176號民事判決
裁判日期：民國91年03月25日
裁判案由：履行通行權調解
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第一七六號
上訴人丁○○○訴訟代理人戊○○被上訴人丙○○訴訟代理人己○○被上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求履行通行權調解事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日本院八十九年度岡簡字第一０一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人右開第二項之訴暨訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號，面積壹拾貳點零零平方公尺，與上訴人所有同段三二一地號毗鄰土地，如附圖所示面積玖點貳貳平方公尺接臨道路部分土地，應以每坪新臺幣柒萬元（即總價金新台幣壹拾玖萬伍仟貳佰參拾肆元）整售與上訴人。被上訴人丙○○及甲○○並應協同上訴人向地政機關辦理移轉登記。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、甲○○各負擔八分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：被上訴人共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號，面積壹拾貳點零零
平方公尺，依兩造於民國八十二年八月三十一日在高雄縣燕巢鄉調解委員會作成之八十二年民調字第０七八號調解書之協議內容將與上訴人所有同段三二一地號毗鄰土地，如附圖所示面積玖點貳貳平方公尺接臨道路部分土地，應以每坪新臺幣柒萬元整售與上訴人。並協同上訴人向地政機關辦理移轉登記。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠原審既依照高雄縣燕巢鄉調解委員會八十二年民調字第０七八號調解書內容，認
定上訴人與被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父 林西 得三人間，確已就以每坪七萬元買賣高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地達成合意，且出售土地之面積係可得確定，故該買賣契約，自屬有效成立，被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父 林西得 ，本應受此契約拘束。
㈡又林西得於民國八十八年一月二十八日將系爭土地持分贈與其子即被上訴人乙○
○，而乙○○經一審合法傳喚後，既無異議，應可照准上訴人請求，且上訴人所有之瓊興段三二一地號土地係袋地，而系爭土地則為毗鄰連接道路之唯一通路，面積狹小。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序到庭聲明及陳述：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠如要求通行權，上訴人應要求當初與他共有之土地，而非本件被上訴人共有之土地。
㈡之前曾經調解委員會調解，但因面積不確定，未經法院核定，退回重新調解，
上訴人又不願意，所以調解不成立，現時空改變，共有之所有權人已有變更，所以不同意上訴人請求。
三、證據：援用原審之立證方法。被上訴人甲○○及乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人丙○○、甲○○及乙○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父林西得等人於八十二年八月三十一日，在高雄縣燕巢鄉調解委員會達成合意，成立該調解委員會八十二年民調字第０七八號調解書，調解內容為：聲請人即上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三八之五號（現已改編為瓊興段三二一地號）土地持有部分，被對造人（丙○○、甲○○及林西得）共有之同段一三八之十一號（現已改編為瓊興段三一九地號）土地阻隔，未臨接道路，為出入使用方便，與對造人等協調，兩造同意成立調解內容：「對造人等願將與聲請人毗鄰土地，由聲請人持有土地寬度，向南面量起到臨接道路部分土地（面積以地政事務所測量為準），以每坪新台幣七萬元整賣給聲請人」。該調解書於送請本院核定時，因無明確分割圖，內容不具體，未獲本院核定而不具執行力，惟僅係不生與民事確定判決同一之效力而已，但以兩造應有部分之面積計算，已足以核算出被上訴人應出賣上訴人之面積，故被上訴人等仍應受該調解書內容之拘束，依該調解內容之約定將與上訴人所有同段三二一號毗鄰土地，如附圖所示面積九點二二平方公尺接臨道路部分土地，以每坪七萬元售予上訴人，並協同上訴人向地政機關辦理移轉登記。
三、被上訴人丙○○及甲○○於原審到庭則以：上開調解書並未經法院核定，自不生效力，且現共有人已有變更，上訴人如要求通行權應對當初與其共有土地之人要求，而非本件被上訴人共有之系爭土地等語置辯。
四、上訴人與被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父林西得等人於八十二年八月三十一日，在高雄縣燕巢鄉調解委員會達成合意，成立該調解委員會八十二年民調字第０七八號調解書，調解內容為：聲請人即上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三八之五號（現已改編為瓊興段三二一地號）土地持有部分，被對造人（丙○○、甲○○及林西得）共有之同段一三八之十一號（現已改編為瓊興段三一九地號）土地阻隔，未臨接道路，為出入使用方便，與對造人等協調，兩造同意成立調解內容：「對造人等願將與聲請人毗鄰土地，由聲請人持有土地寬度，向南面量起到臨接道路部分土地（面積以地政事務所測量為準），以每坪新台幣七萬元整賣給聲請人」。該調解書於送請本院核定時，因無明確分割圖，內容不具體，未獲本院核定，嗣八十八年一月二十八日該土地共有人之一林西得已將其應有部分即三分之一贈與移轉登記其子即被上訴人乙○○之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人於原審提出之高雄縣燕巢鄉調解委員會八十二年八月三十一日八十二民調字第０七八號調解書、上開兩筆土地調解分割位置圖、被上訴人三人共有○○○鄉○○○段○○○○○號土地登記謄本（見原審卷第七至十一頁）為證，並經原審法院至現場勘驗並囑託高雄縣岡山地政事務所測量並繪製土地複丈成果圖，有勘驗筆錄及上開土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一三六頁至一三九頁），自堪信為真實。
五、被上訴人雖另以前情置辯，惟查：㈠上訴人與被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父林西得成立之調解買賣土地筆錄
內容為：「對造人等願將與聲請人毗鄰土地，由聲請人持有土地寬度，向南面量起到臨接道路部分土地（面積以地政事務所測量為準），以每坪新台幣七萬元整賣給聲請人」，並佐以圖示，此為兩造不爭執，並有調解書及調解位置圖在卷可稽（見原審卷第七、八頁），此等記載足以確定其等買賣之土地位置及面積，並得以計算買賣價金，雙方已就買賣標的物及價金達成合意，足見，已符合買賣契約成立之要件。縱該調解書於送請本院核定時，因無明確面積圖示，未獲法院核定，退還調解，又高雄縣燕巢鄉調解委員會接獲該退還補正函後，雖通知兩造另行到場調解，但因雙方意見不一致而無法成立補正，經該調解委員會核發調解不成立證明書，固堪信為真實。然而，此並不足以影響上訴人與被上訴人丙○○、甲○○及乙○○之父林西得間原已成立之上開調解協議買賣契約內容，至於該調解書未經本院核定，僅不生與民事確定判決同一效力而已，此觀鄉鎮市調解條例第二十四條第二項之規定甚明，尚不影響私法上協議買賣契約之成立，從而被上訴人以上開調解書內容不明確，經法院退回，不予核定，嗣未補正，進而抗辯兩造間並未成立買賣契約云云，並無足採。
㈡又被上訴人乙○○雖非調解買賣契約之當事人，惟按共有土地或建築改良物，其
處分變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。土地法第三十四條之一第一項定有明文。則依土地法第三十四條之一第一項所訂立之買賣契約，縱係不同意出賣不動產之共有人，亦應受其買賣契約所拘束（最高法院八十九年度台上字第四四０號判決參照）。被上訴人丙○○、甲○○與乙○○之父林西得與上訴人簽訂之調解買賣土地契約內容，意在出賣系爭土地之全部，而非僅為應有部分，已如前述，而當初協議調解買賣系爭土地之被上訴人丙○○及甲○○，其人數及應有部分均已逾半數，此為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽，依上開土地法第三十四條之一第一項之規定，縱被上訴人乙○○未參與調解買賣契約之簽訂，上訴人與被上訴人丙○○與甲○○簽訂之調解買賣契約對於嗣後自林西得受贈應有部分之乙○○，自亦生效力。
㈢依民法第三百四十五條規定，稱買賣者，謂當事人應約定一方移轉財產權於他方
，他方支付價金之契約。又依最高法院五十七年台上字第一四三六號判例意旨「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記取得所有權，移轉不動產物權書面之欠缺，即因之補正（台灣高等法院八十九年度重上字第二三一號判決參照），故協同辦理所有權移轉登記之確定判決既可補正移轉不動產物權書面之欠缺，則本件上訴人請求被上訴人丙○○及甲○○應協同上訴人就如附圖所示之系爭土地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，即屬有據。
㈣再按，少數共有人依土地法第三十四條之一第一項後段之規定處分全部共有物之
行為，無待其他共有人同意，雖向地政機關申請所有權移轉登記時，依土地登記規則第八十條之規定，仍應列明全體共有人，但無須未同意之共有人簽名或蓋章，亦即毋庸其為移轉登記之意思表示，此乃係基於法律直接規定使少數共有人得有權處分，而未同意出賣之共有人與買受人間並無債權債務關係，故本件被上訴人乙○○與上訴人間即無買賣關係，上訴人自不得依買賣關係訴請被上訴人乙○○履行買賣契約，並協同辦理土地移轉登記之義務（台灣高等法院八十九年度上更一字第四０二號判決參照），因此，上訴人訴請被上訴人乙○○應協同向地政機關辦理所有權移轉登記，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張依上開調解書約定，請求被上訴人丙○○、甲○○及乙○○應將如附圖所示面積九點二二平方公尺（每平方公尺為零點三０二五０坪，
9.22乘0.30250=2.78905坪）之系爭土地以每坪七萬元即十九萬五千二百三十四元（2.78905乘70000=195234元，元以下四捨五入）之價格出售與上訴人，及被上訴人丙○○及甲○○應協同向地政機關辦理所有權移轉登記，為有理由，應予准許，其請求被上訴人乙○○應協同辦理所有權移轉登記部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨，亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官吳進寶~B法官曾吉雄~B法官蘇姿月右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年三月二十五日~B法院書記官蔡莉娟