裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第80號民事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第八○號
上訴人甲○○被上訴人丁○○被上訴人己○○○
戊○○丙○○乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第三二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人己○○○應將其 彰化 銀行城東分行帳號0000－00－00000000帳戶內餘額新台幣（下同）六萬九千九百三十七元返還被上訴人丁○○。
㈢被上訴人戊○○應將其彰化銀行城東分行帳號0000－00－000000000帳戶內餘額九十八萬三千八百九十九元返還被上訴人丁○○。
㈣被上訴人丙○○應將其彰化銀行城東分行帳號0000－00－00000000帳戶內餘額十七萬六千八百四十九元返還被上訴人丁○○。
㈤被上訴人乙○○應將其彰化銀行城東分行帳號0000－00－00000000帳戶內餘額六百八十七萬八千零十七元返還被上訴人丁○○。
㈥被上訴人丁○○應給付上訴人七百四十五萬五千二百七十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈦第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
㈧前第二項至第六項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件原審判決採認上訴人所主張於八十五年六月十四日起至八月三日止，經由自
己及配偶子女之帳戶匯入合計七百四十五萬五千二百七十一元至被上訴人丁○○所使用之被上訴人己○○○、丙○○、乙○○、戊○○等於彰化銀行城東分行如訴之聲明之帳戶之事實以及被上訴人丁○○曾委由 楊文山 於85.06.25、85.07.09、85.07.19自其設於同銀行之帳戶匯付利息至上訴人所設於同銀行之帳戶之事實，惟卻駁回上訴人之訴，其主要理由係以：金錢消費借貸契約成立生效，除需有金錢交付之事實外，並需交付者與受領者間有成立消費借貸契約之意思表示合致，如受領者係與第三人間有成立消費借貸契約之意思表示合致，第三人再基於其與交付者間之法律關係，指示交付者直接交付金錢予受領者，應認消費借貸契約存在於受領者與第三人之間，交付者僅係代第三人履行交付借款之義務，與受領者間尚不生任何契約關係，而本件依八十五年度偵字第一八九六七、一九九一七、二Ｏ一二一號偵查卷、八十五年重訴字第一四二二號民事卷、八十六年度易字第三七六四號刑事卷等有關原告、 陳士龍 、楊文山、 吳東炎 等之陳述，以及被告丁○○所提之87.08.05、87.08.15對話錄音譯本及楊文山於本案之證詞，堪認被告丁○○所抗辯其係向吳東炎借款，原告則係代吳東炎交付借款為真正，原告與被告丁○○既無債權債務關係，即不得代位行使信託物返還請求權云云為其論據。
㈡惟查，「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之辭句」，又
「依習慣或其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約即為成立。」民法第九十八條、第一百六十一條第一項定有明文。由於本件上訴人與被上訴人丁○○之金錢消費借貸間並無書面契約之訂立，而只有款項交付之事實，則判斷此借貸契約之成立與否，自應綜合整個款項交付之經過與當事人間之真意而認定，而一般民間借貸之觀念，恆以款項出資者為出借人，而受領者則為借款人，至於由何人經手、聯絡、接洽或匯交，則應屬中間之處理過程而已！不得執為借款當事人之認定。原審所引據之各偵查案、民事案及刑事案及錄音譯文等相關人員之陳述或供詞先後及彼此間並不一致，此係因此等案件之交涉處理過程，並非如本案係以消費借貸為爭訟之主要主張或即為訴訟標的，故相關人員所為陳述，多僅係各自就款項交付過程及經過所為之說明而已，自均未慮及借貸契約之法律構成要件，當不得依據此等片面、個別立場之陳述執為本件借貸關係當事人之認定基礎。
㈢且查，本件系爭借款金額主要係由上訴人之帳戶及上訴人所支配之親友之帳戶所
支出，並匯入被上訴人丁○○所承認使用之帳戶，而部分利息亦由被上訴人丁○○委由楊文山匯入原告之帳戶，此既為原審所是認，則依前述，此項借款關係自應係存在於上訴人與被上訴人丁○○之間。何況台灣高等法院八十七年度上訴字第四Ｏ五一號刑事判決，亦已認定係上訴人對被上訴人丁○○借款融資而有違反證券交易法之犯行，並已判處罪刑確定在案，若謂系爭款項非上訴人所借，自顯不合事實！㈣再按，於第二審程序中「當事人得提出新攻擊或防禦方法」民事訴訟法第四百四
十七條規定甚明，而「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」同法第二百五十六條亦定有明文。如退步言之，認為本件系爭款項之消費借貸關係，係存在於被上訴人丁○○與訴外人吳東炎之間，則吳東炎亦願將該債權讓與上訴人，從而上訴人自得以上訴理由狀繕本之送達作為通知債務人之意思表示，則依民法第二百九十七條第一項之規定，上訴人之受讓系爭債權即對被上訴人丁○○發生效力，從而上訴人亦得基此行使代位權及消費借款返還請求權，原審駁回上訴人請求之理由亦已不存在！鈞院自得依法廢棄原判決，而判如上訴聲明所示。
㈤被上訴人等之帳戶存摺係由被上訴人丁○○交由上訴人保管，而自85.06.14起至
85.08.03止，經由上訴人及配偶子女之帳戶匯入金額至被上訴人丁○○所使用之被上訴人己○○○、丙○○、乙○○、戊○○等之帳戶，供被上訴人丁○○從事下單買賣股票，均如前所述，故雙方間僅係單純之消費借貸關係，即遇有前揭人頭帳戶之存款金額不足交割時，則向上訴人借款，由上訴人匯入墊付，有餘額時則返還，從而上訴人係純粹資金貸與者，與該帳戶內股票買賣之盈虧毫不相涉，與所謂丙種交易之情形亦不相同，更與丙種墊款成數無關，故被上訴人執此為據，否認借款金額，自不足採！㈥又被上訴人等之前述系爭帳戶存摺、印章既均交由上訴人保管及使用，於前述期
間之存、提款亦均由上訴人之子吳東炎處理，被上訴人等自無從為存、提款，而查上訴人匯入前揭帳戶之金額共計43,291,943元，自該等帳提出，受償之金額則共計35,836,672元，故尚餘7,455,271元之差額迄未清償，此均有銀行存摺類存款憑條（即存款單）、存摺取款憑條（即提款單）及該等帳戶存款存摺可稽，而所有存款憑條及取款憑條上之筆跡均為上訴人之子吳東炎所書寫，此亦可傳訊吳東炎到庭作證並核對筆跡查明，故上訴人本件起訴請求之金額，實為明確無誤，況且被上訴人丁○○於另案台北地方法院八十五年度重訴字第一四二二號
85.12.03審理時亦自陳「．．．但我向．．．是借了6,755,271元，但扣押的股票總額已經超過．．．」，被上訴人丁○○所稱雖差七十萬元，惟該被上訴人自承有借款未還之事實，已屬明確。又證人楊文山於原審88.11.30作證時，亦已證述被上訴人丁○○有將其他被上訴人之存摺、印章交予吳東炎幫他墊款，且曾結算墊款利息，以及會算時雙方各找會計師，被上訴人丁○○僅有幾筆爭執，但差距不大，且被上訴人丁○○對吳東炎所算出匯入之總額並無爭執等情甚詳。而上訴人經再依據銀行存、提款憑條等資料匯整出尚未償還之金額如上，又與會計師 王鎮東 所計算之金額完全相同，另被上訴人丁○○嗣 於鈞院 91.01.15審理時就此借款之金額亦已陳明不爭執而無意見，自應以此數額為真正。又被上訴人等雖仍爭執借款人應為吳東炎云云，然如認本件借貸關係之債權人為吳東炎，則吳東炎亦願將此債權讓與上訴人即原告行使，已如前所述，從而被上訴人再為此抗辯，即顯無理由！㈦末查，被上訴人己○○○等人於刑事庭暨前述另案之民事案件審理時均供稱其僅
為人頭帳戶，此有該等判決在卷可稽，惟於本件民事審理，卻稱該等帳戶金額係其所有云云，然並未舉證以實其說，且其前後所稱顯有矛盾，應為卸責之詞，自不足採！
一、證據：除援用一審所提證據外，並聲請訊問證人王鎮東。
乙、被上訴人丁○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造於借貸前 實素昧 平生，互不相識，依常理顯無輕易成立巨額借貸之可能；又
縱上訴人為款項出資者之一，惟因兩造尚乏借貸意思表示之合意，難認已成立消費借貸契約：
１按金錢消費借貸契約以金錢之交付及借貸意思表示一致為成立要件。「當事人
主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任。」（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決意旨參照）。
２查被上訴人丁○○於上訴人所指八十五年六月十四日起至同年八月三日止之借
貸期間，與上訴人實素昧平生，除未曾就借貸事項直接或委託他人為意思表示外；更未直接受領上訴人所指之款項。此參以上訴人於狀告被上訴人等詐欺等案（八十五年偵字第一八九六七號）之偵查中被訊及：「丁○○及另四人有無親自向你借錢」時，即明確答稱：「沒有與丁○○及另四人見過面。」等語；以及上訴人於誆稱：「錢也是匯到楊文山戶頭，楊文山有出面向我借」時，亦同時明確陳稱：「但沒說何人要借，只說要軋支票，利息照算」（參同前審卷第七十五頁筆錄）等情，益至明確。換言之，兩造間既素昧平生，互不相識，更遑論就巨額之金錢借貸為合致之意思表示？又核諸常理，素未相識之人豈有輕易借貸巨款之理，殊無疑義。上訴理由指稱依一般民間借貸之觀念，恆以款項出資者為出借人，執為主張上訴人為貸與人等語，尚顯率斷。
㈡本件系爭丙種墊款之當事人為上訴人之子吳東炎，除被上訴人等之存摺印章交其
保管外；另就有關利息之匯付亦悉依吳東炎之指示為之，縱利息其後匯入上訴人帳戶內，亦不變易吳東炎與被上訴人間原有之墊款關係：
依證人楊文山於原審所證「我不認識甲○○，是：：：擔任吳東炎之助理營業員，是受丁○○委託我先墊款，寫我之取款條，交給吳東炎，至於吳東炎要交給誰，我不知道，且在協調會中沒有人認識甲○○，丁○○且說何以要找一位不相干之人，顯然甲○○是我們不認識之人」（原審八十七年十一月廿五日筆錄）、「甲○○不認識丁○○：：：當時是吳東炎才認識丁○○：：：約六月十幾號丁○○委託我交己○○○、戊○○、丙○○之存摺、印章給吳東炎，有提到吳東炎要幫她墊款：：：我曾受丁○○委託請我跟吳東炎結算墊款之利息，請我寫好取款條交給吳東炎：：：吳東炎要匯給誰，他自己登載。吳東炎交給丁○○之墊款來源不清楚，我原先不認識甲○○，是丁○○與吳東炎結算時才見過甲○○。」（原審八十八年十一月三十日筆錄）等語，互核上訴人於原審八十七年八月廿一日之補充理由二狀中亦自認存入其帳戶之存款單為其子吳東炎所寫等事實。再參以彰化商業銀行城中分行檢送原審法院之存提款單各三紙，二者之筆跡截然不同，顯各為吳東炎及楊文山所填寫等情，堪證上訴人之子吳東炎始為墊款事實之當事人，系爭借款利息應係證人楊文山交付取款條及存摺予吳東炎，再由吳東炎自行存入上訴人之帳戶，上訴人所指被上訴人委由楊文山直接「匯付」借款利息予上訴人；且被上訴人等存摺由其保管理等情，尚非事實。
㈢否認兩造有共同會帳之事實，上訴人所呈單方會計師簽證之帳目及其親友之帳號，皆無足執為上訴人曾基於借貸合意而交付金錢予被上訴人之證明：
１如前所陳，兩造間既無借貸關係之存在，即無共同會帳之必要。上訴人空陳「
雙方會帳」一項，尚嫌無據。又核其所呈會計師王鎮東簽證之帳目，其上查無被上訴人或所委託之會計師之明確簽認，而僅屬上訴人之子吳東炎之受僱會計師之單方意思表示之文書，更無公信力可言。再查上訴人所提其親友多人之帳戶明細，除無足證明兩造有借貸事實外；反堪證上訴人確僅屬吳東炎之幕後金主之一而已，無容執為證明其曾借貸巨款予被上訴人之依據。
２另依證人王鎮東於鈞院九十年十二月二十五日準備程序中所證「我記得吳東炎
有說是甲○○提供資金借給丁○○」、「（你所製作之成果表，為何沒有對方簽名？）當天是吳東炎委託我去的，會算氣氛不是很好：：：該會算成果表是我事先做的，還是會算後才整理完成我已經不記得，但我記得成果表完成後我是交給吳東炎， 吳某 有無交對方簽名或者對方沒有簽我不知道」對方的會計師也有自己的一套算法，雙方的數據並不完全相同」、「我製作上開彙算表並沒有依墊款的成數，只是依上開交割金額紀錄表及電腦成交日報表」等語，除堪證上訴人僅為幕後金主之一外；就其所製作之帳目表的確未為上訴人所認同，致上訴人方面未予簽認，實無足執認兩造間借貸事實之依據。
㈣上訴人於原審主張依兩造間之消費借貸法律關係為請求依據， 嗣於鈞院 又同時主張受讓自吳東炎對被上訴人之債權為請求之依據等語，惟查：
１上訴人於原審所依據者為存在於上訴人與被上訴人之間之消費借貸法律關係，
與其後所主張受讓自其子吳東炎與上訴人間之消費借貸法律關係，二者之契約主體顯不相同，借貸之基礎事實即不同一，因分別所生之契約請求權（訴訟標的）即非相同。上訴人主張未變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述等語，容屬誤解。故而於被上訴人不同意變更追加之前提下，上訴人上開另追加以受讓吳東炎對被上訴人之債權為請求依據等項，尚與法不合，難容准許。
２另查債權之讓與，以債權存在為前提；而「法律行為違反強制或禁止規定者，無效」、且按「證券商之負責人及業務人員除其他法令另有規定外，不得：：
：與客戶有借貸款項：：：情事」民法第七十一條證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第九款各定有明文。茲查上訴人之子吳東炎實為本件系爭丙種墊款之貸與人，姑不論吳東炎與被上訴人間之丙種墊款糾葛，源自吳東炎未依雙方約定之成數墊款，致被上訴人於短期內經精算師計算損失近二千餘萬元外；以吳東炎於八十五年六月十四日至八月三日從事丙種墊款供被上訴人買賣股票期間，其同時任職於大信證券之營業員，有原審卷附鈞院八十七年上訴字第四０五一號刑事判決詳認在案可稽。故而吳東炎上開丙種墊款行為因顯違上開管理規則之禁止規定，依法顯屬無效，其與被上訴人間既無消費寄託契約之存在，何來消費寄託返還請求權以讓與上訴人。上訴人併主張依債權讓與法則，對被上訴人為權利之主張，即屬無據。
丙、被上訴人乙○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人乙○○並非丁○○之人頭戶，帳戶內之存款均為乙○○所有，上訴人主張存款額為丁○○所有，為無理由。
㈡被上訴人乙○○僅將帳戶內「信用交易剩餘融資額度」借予丁○○使用，與丁○○間並無信託關係。
㈢否認上訴人對丁○○有借款返還請求權。
丁、被上訴人丙○○、戊○○部分：被上訴人丙○○、戊○○未於辯論期日到場，據其以前提出書狀陳述：
一、聲明：㈠戊○○部分：
１上訴駁回。
２如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡丙○○部分：
上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱略以：㈠否認上訴人對丁○○有借款返還請求權。
㈡被上訴人丙○○、戊○○帳戶內之存款均非丁○○所有，與丁○○並無信託關係存在。
戊、被上訴人己○○○部分：未於準備程序及辯論期日到場，亦未提出書狀陳述。理由
壹、程序方面：
一、被上訴人己○○○、戊○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨參照）。本件上訴人於原審主張其借款予被上訴人丁○○、基於借貸關係請求返還借款，嗣於二審追加主張，退步言，如認本件系爭款項之消費借貸關係，係存在於被上訴人丁○○與訴外人吳東炎之間，則吳東炎亦願將該債權讓與上訴人，從而上訴人自得以上訴理由狀繕本之送達作為通知債務人之意思表示，則依民法第二百九十七條第一項之規定，上訴人之受讓系爭債權即對被上訴人丁○○發生效力，從而上訴人亦得基此行使代位權及消費借款返還請求權等語，核屬訴之追加，惟因其請求之基礎事實同一，應認其訴之追加為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人丁○○於八十五年六月間透過訴外人楊文山向伊借款，經伊自八十五年六月十四日起至八月三日止交付七百四十五萬五千二百七十一元貸款予丁○○，詎丁○○事後拒不返還，爰訴請返還。又被上訴人己○○○、戊○○、丙○○、乙○○均提供其彰化銀行城東分行之存款帳戶供丁○○使用操作股票，該帳戶內之存款實際上為丁○○所有，爰代位請求己○○○，戊○○，丙○○及乙○○應將其帳戶內之存款餘額返還予丁○○等語。
二、被上訴人則以：本件借貸關係是存在於丁○○與上訴人之子吳東炎之間，上訴人並非貸與人，自無權請求返還借款。又己○○○、戊○○、丙○○、乙○○等帳戶內之存款，亦非丁○○所有，上訴人亦無權代位請求返還等語置辯。是本件應審酌者厥為：⑴系爭借貸契約之貸與人究為上訴人甲○○？抑訴外人吳東炎？⑵如為吳東炎，則吳東炎是否已將債權讓與上訴人？⑶上訴人得否行使代位權？茲分述如后：
三、得心證之理由：㈠上訴人主張：伊於上開期間，經由彰化銀行城東分行伊之00-00000-0、00-00000
-0帳戶；吳東炎00-00000-0帳戶；長女 吳金書 00-00000-0帳戶；次女 吳明爵 00-00000-0帳戶；三女 吳少君 00-00000-0帳戶；四女 吳明儒 00-00000-0帳戶；五女吳朱衣00-00000-0帳戶；配偶 黃淑真 00-00000-0帳戶；長媳 王蕙珍 00-00000-0帳戶；友人 黃桂蘭 00-00000-0帳戶； 王蕙芳 00-00000-0帳戶； 吳靜惠 00-00000-0；楊文山00-00000-00-00帳戶匯入合計七百四十五萬五千二百七十一元款項，至被上訴人己○○○、戊○○、丙○○、乙○○設於同分行帳戶，帳號依序為0000-00-00000000；0000-00-00000000；0000-00-00000000；0000-00-00000000之事實，業據上訴人提出對帳單、帳號明細表、存摺、消費者貸款申請書放款額度證明書、憑卡自動融資借款契約書等影本為證。核與原法院向上開銀行調閱己○○○等人之帳戶收支明細表相符，並有銀行傳票、存款憑條等影本在卷可憑，復為被上訴人所不爭執，此部分上訴人之主張堪信為真實。
㈡按依八十九年五月五日修正前民法第四百七十四條規定：稱消費借貸者，謂當事
人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是金錢消費借貸契約成立生效，除需有金錢交付之事實外，並需交付者與受領者間有成立消費借貸契約之意思表示合致。如受領者係與第三人間有成立消費借貸契約之意思表示合致，第三人再基於其與交付者間之法律關係，指示交付者直接交付金錢予受領者，應認消費借貸契約存在於受領者與第三人之間，交付者僅係代第三人履行交付借款之義務，與受領者間尚不生任何契約關係。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號亦著有判例，可資參照。是上訴人主張基於借貸或債權讓與之法律關係請求被上訴人丁○○返還借款，自應就其確為「貸與人」或確有「債權讓與」之事實負舉證責任。
㈢本件依下列事證，本院認訴外人吳東炎方為系爭借貸契約之貸與人，茲說明如次：
１證人楊文山於原法院證稱：伊在大順公司擔任吳東炎之助理營業員，被上訴人
丁○○委託伊墊款，由伊交取款條給吳東炎，至於吳東炎要交給誰，伊不知道；伊與被上訴人丁○○於協調會中不認識上訴人；在協調會中被上訴人丁○○說何以要找一位不相干之人，顯然甲○○是我們不認識之人；上訴人不認識被上訴人丁○○，當時是吳東炎才認識被上訴人丁○○，約六月十幾號被上訴人丁○○委託我交付己○○○、戊○○、丙○○之存摺、印章給吳東炎，有提到吳東炎要幫她墊款，之後又委託伊轉交被上訴人乙○○之存摺、印章予吳東炎；伊曾受被上訴人丁○○委託請我跟吳東炎結算墊款之利息，請我寫好取款條交給吳東炎，吳東炎要匯給誰，他自己登載，吳東炎交給丁○○之墊款來源伊不清楚等語（參見原審卷㈠第一五三頁、卷㈡第九一至九三頁）。核與證人吳東炎所證：楊文山存三次利息至上訴人帳戶，由伊於存款單記載上訴人帳戶，楊文山記載金額等語相符（參見原審卷㈠第二九頁背面第一行至第三行）。是堪認楊文山所述上情為真實。依據楊文山上開證述事實，上訴人與丁○○於交付系爭借款期間既不認識，則如何彼此間有成立消費借貸契約之意思表示合致？已非無疑！２另參諸被上訴人丁○○於原審提出之台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九六七號偵查卷宗影本：
⑴上訴人於八十五年十一月二十八日提出之補充告訴理由狀陳述：楊文山假借
其支票要軋票期為由向本人週轉等語。則上訴人自認該部分借貸契約與被上訴人丁○○無涉。與本件主張借款人為丁○○即有不符。
⑵八十六年三月二十七日訊問筆錄記載：陳士龍（按為大順公司職員）陳述：
吳東炎、丁○○有說是丙種，吳東炎沒說資金來源。則依訴外人陳士龍所述，似認貸與人為吳東炎，而非上訴人。
⑶八十五年十一月二十五日訊問筆錄記載：楊文山陳述：是丁○○向吳東炎借的等語（依楊文山所述，已明指貸與人為吳東炎，而非上訴人）。
⑷八十六年三月二十四日訊問筆錄記載：上訴人陳述：丁○○未親自向伊借款
，錢也是匯到楊文山戶頭，楊文山有出面向我借，但沒說是何人要借，只說要軋支票，利息照算，沒有與被上訴人見過面等語。是上訴人亦已自認其與被上訴人丁○○並未謀面，難認其間有成立消費借貸契約。
３再參諸被上訴人丁○○於原審提出之同檢察署八十五年度偵字第一八九六七、一九九一七號偵查卷宗影本，其中八十五年九月十九日訊問筆錄記載：
⑴上訴人陳述：伊是透過吳東炎介紹認識楊文山，：：：六月十三日就接到電
話說要跟我調錢等語。是上訴人亦自承係透過吳東炎「借錢」出去，而非由丁○○直接向伊索借。則如何能認定丁○○確係向上訴人借貸？⑵楊文山陳述：我不認識上訴人，：：：我只將集保存摺等資料交給吳東炎，
其中有己○○○之戶頭，有轉入一百六十五萬元等語。是依楊文山所述，反徵吳東炎與系爭借貸契約之關係，遠較上訴人為密切。
４參諸被上訴人丁○○於原審提出之同檢察署八十五年度偵字第二０一二一號偵查卷宗影本，其中八十五年九月二十一日訊問筆錄記載：
上訴人陳述：楊文山以四人戶頭向我借錢軋票，沒有約定返還期間，以印鑑、存摺做擔保用。嗣改稱：丁○○透過楊文山來借的。上訴人於該案中所述亦前後不一。
５參諸被上訴人丁○○於原審提出之同檢察署八十五年度偵字第一八九六七、一
九九一七號、二０一二一號偵查卷宗影本，其中八十六年三月十七日訊問筆錄記載：
楊文山陳述：是丁○○與吳東炎間的金錢往來，好像是丙種墊款，丁○○有叫我轉利息給吳東炎，我不認識上訴人，吳東炎沒說錢是上訴人的等語。是益難認上訴人為貸與人。
６參諸被上訴人丁○○於原審提出之八十七年八月五日其與丙○○、吳東炎、楊
文山之對話錄音譯本，吳東炎陳述：她（以下均指丁○○）拿你們那個東西來給我借錢；她拿簿子來跟我借錢；她拿那個東西跟我借錢，我還有融資條；是她跟我借錢，問題是她拿這麼多東西，她也有拿印章、存摺、融資條跟股票，我才有可能借她錢等語。查上訴人對於右揭錄音譯本之真正並不爭執，則依吳東炎所述，堪可認定吳東炎即為本件借貸之貸與人。
７參諸丁○○於原審提出八十七年八月十五日其與吳東炎、楊文山、大順公司之
總經理、職員 曹士剛 、陳士龍、會計師 黃志成 、 陳憶柔 之對話錄音，顯示丁○○一開始對非糾紛當事人之上訴人及其妻在場甚表不滿，不欲繼續參與協調，經陳士龍安撫始入座。另有：
⑴楊文山陳述：當初吳東炎跟張小姐要開始做丙之時，吳東炎出二成，張小姐
出二成，我想先請教吳東炎，您對第一天的一百六十五萬元的看法，是融資開始了，還是單純的借貸？⑵吳東炎：講融資，單純借貸都可以；一開始：：：等於她拿二百八十九萬多
股票，跟我借了一百六十五萬元；一開始她就拿這麼多的東西跟我借貸；我們不要講出去，做丙、什麼叫做丙，一般講三成七成：：：開始你拿二百八十九萬的東西跟我借一百六十五萬，第二天你戶頭怎麼買賣我不管，我就是幫你轉了十三萬多，每天存摺轉；下單下幾個戶頭，那是她在下，楊文山在接的，我只負責轉錢：：：妳少多少錢，我轉多少錢，妳多出多少錢，我都轉走，每天我和楊文山都是對日記帳：：：我轉多少給妳，妳轉多少給我，接單不是我接的，缺錢時我存進去，多錢我領出來等語。
是依右揭關係人之對話，亦可認定吳東炎為貸與人。
８雖吳東炎於原審作證時改稱：丁○○知道上訴人有錢，欲借錢買賣股票，楊文
山問伊，伊表示要問上訴人，楊文山遂打電話問上訴人，上訴人表示由伊代為處理，但要提供擔保物，丁○○遂拿戊○○、丙○○、己○○○之存摺、印鑑給楊文山轉交伊，作為上訴人之擔保，八十五年七月四日再交付乙○○之存摺、印鑑給楊文山轉交伊供上訴人擔保，帳戶名義人並未使用各該帳戶云云（參見原審卷㈠第二八九頁）。查吳東炎為上訴人之子，關係至親，所為有利於上訴人之證言本有偏頗之虞，且與其於上開刑事案件供述情節亦不相符，故難認此部分吳東炎於原審所證為可採。
９至上訴人雖又主張雙方曾委請會計師會帳，足證上訴人確為貸與人云云。然依會計師王鎮東於本院證稱：「（法官提示原審卷第二冊第二五Ｏ頁證五，問：
是否由你製作？經過情形如何？）我是會計師，該表格係我製作沒錯，我是根據吳東炎提供八十五年六月十三日起至八十五年七月三十日止之交割金額紀錄表，與大順證券之電腦成交日報表核對，當時在場的有丁○○、吳東炎、曹世剛、我及對造會計師，楊文山有無在場我不記得。（問：會算時有無強調貸與人是誰？）我記得吳東炎有說是甲○○提供資金借給丁○○。（問：丁○○就吳東炎所稱貸與人為甲○○，有沒有承認或否認？）關於這點時間太久我沒有印象。」等語。又王鎮東所製作的會算成果表，並未經被上訴人或其委託之會計師簽章肯認，此並有該會算成果表在卷可參（見原審卷第二冊第二五０頁），會算時上訴人與吳東炎既均在場，被上訴人丁○○復未明白肯認上訴人即貸與人，自難認貸與人即為上訴人。
⒑綜上所述，本件依上訴人所舉事證，尚難認上訴人即為貸與人，上訴人主張該貸款資金係上訴人所提供，故其即為貸與人云云，要非可採。
㈣上訴人未證明債權讓與之事實
上訴人雖又主張，退步言，縱認本件吳東炎為貸與人，然吳東炎業已將其債權讓與上訴人，上訴人亦得請求返還借款，爰以上訴理由狀繕本之送達作為通知債務人之意思表示云云。惟所謂債權讓與，係指債權人將其對債務人之債權「讓與」第三人而言，故債權人與第三讓人間應有「讓與之合意」，始為該當，如第三人「自稱」其為債權之受讓人而對債務人為通知者，自不生債權讓與通知之效力。查本件上訴人固依上訴理由狀繕本之送達作為債權讓與之通知，惟該上訴理由狀乃上訴人單方之簽章，上訴人並未提出吳東炎確有讓與系爭債權予上訴人之證明（例如債權讓與書），則亦難認上訴人即為系爭債權之受讓人，則其基於債權讓與請求返還借款即無理由。
㈤復按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權
債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院四十九年度台上字第一二七四號著有判例。查上訴人與被上訴人丁○○間既無系爭債權債務關係存在，已如前述，則縱其所主張被上訴人丁○○對其餘被上訴人之銀行存款有信託物返還請求權存在，上訴人亦不得代位丁○○對其餘被上訴人為終止信託契約之意思表示，進而代位行使信託物返還請求權。故其代位之請求亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人所辯，應屬可信，是則上訴人本於借貸及債權讓與關係，請求被上訴人丁○○給付七、四五五、二七一元暨自起訴狀送達之翌日起計算之法定遲延利息；暨請求被上訴人己○○○、戊○○、丙○○、乙○○分別應將其在彰化銀行城東分行帳戶內之存款各六九、九三七元、
九八三、八九九元、一七六、八四九元、六、八七八、０一七元返還予被上訴人丁○○，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十六日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月二十六日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。