裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九五一號
上訴人即被告乙○○男(民國右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二六六六號中華民國九十一年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經原審以九十年度毒聲字第二五五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十年五月七日，以九十年度毒偵字第一九五五號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十一年四月十日起至同年七月二十六日止，在其高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號住處，以香煙摻入海洛因粉末施用之方式，平均每日二次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年七月二十七日下午四時許，在高雄市○○區○○路與凱旋路口，為警當場查獲，並扣得海洛因（含第三級毒品愷他命成分）一包（淨重零點一九甲克），經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡之陽性反應，經原審以九十一年度毒聲字第四四七六號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，並經原審以九十一年度毒聲字第五六六四號裁定送強制戒治一年。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告乙○○分別於警訊、原審及本院供承不諱，而被告為警查獲後所採之尿液，經送請高雄市政府衛生局檢驗結果，呈現嗎啡之陽性反應，有該局九十一年八月二日煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽。另被告前因施用毒品案件，經原審以九十年度毒聲字第二五五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年五月七日，以九十年度毒偵字第一九五五號不起訴處分確定，此有該不起訴處分書一紙在卷足憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審以九十一年度毒聲字第四四七六號刑事裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向之情，亦有原審九十一年度毒聲字
第四四七六號刑事裁定、臺灣高雄看守所九十一年八月七日高所坤戒勒字第一六二九號函送之證明書各一份附卷可參，此外，並有第一級毒品海洛因（含愷他命成分）一包（淨重零點一九甲克）扣案可資佐證。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有毒品之行為，本應以連續持有毒品論，惟被告持有之後，進而施用，其持有之低度行為，應被施用之高度行為吸收，不另論其持有毒品罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告經觀察勒戒後仍再犯，顯見其並無戒除毒害之決心，意志薄弱，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月。並認扣案之第一級毒品海洛因（含愷他命成分）一包（淨重零點一九甲克），係毒品依法宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費海洛因部分，既已滅失不存在，不予宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
四、至被告於九十一年七月二十七日下午四時許，在其上開住處為警查獲後，經採其尿液送檢驗結果，除呈嗎啡之陽性反應外，同時另呈甲基安非他命之陽性反應，涉犯施用第二級毒品罪部分，未經甲訴人起訴，本院不得審究，應移送檢察官，另行偵辦，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十二年一月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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