裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1944號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九四四號
上訴人即被告乙○○男(右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二五六七號中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第二八一號、九十一年度毒偵字第三八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十七年十一月間，因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三六二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三十日，以八十七年度偵字第二六七七０號不起訴處分確定。復於同年十二月間因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第四二七六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月三十一日，以八十七年度偵字第二六四二０號不起訴處分確定。嗣於八十八年間，又因施用毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字五六九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並以九十年度訴字第二六九二號就其施用第一級毒品之部分判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品之部分判處有期徒刑八月，並定應執行刑有期徒刑一年八月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命業經甲告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，於九十一年一月間某日起至九十一年六月九日下午八時許止，在高雄縣鳳山市○○路保羅飯店房間內及其他不詳處所，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙內吸食，第二級毒品安非他命置放在吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。為警分別於九十一年二月二十四日下午五時五十分許，在高雄縣鳳山市○○○路與新生街口；於九十一年六月十一日下午八時二十分許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○弄○○號前為警查獲，並扣得其友人所有摻有海洛因粉末之注射針筒二支。又其先後經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及安非他命陽性反應，而發覺上情。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局、林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，迭據被告乙○○於警、偵訊、原審及本院審理中中坦承不諱，且被告兩次為警查獲所採取之尿液，經送往高雄縣政府衛生局檢驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有該衛生局九十一年三月七日九一煙檢字第二八四號、九十一年七月二日煙檢字第九０二號煙毒尿液檢驗成績書及尿液代碼對照表各一紙附卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第四五二九號函可查，是被告上開連續施用第一、二級毒品之自白，核與事實相符，自得採為認定犯罪之證據。又被告曾於八十七年十一月間因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三六二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三十日，以八十七年度偵字第二六七七０號不起訴處分確定。復於同年十二月間因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第四二七六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月三十一日，以八十七年度偵字第二六四二０號不起訴處分確定。嗣於八十八年間，又因施用毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字五六九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並以九十年度訴字第二六九二號就其施用第一級毒品之部分判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品之部分判處有期徒刑八月，並定應執行刑有期徒刑一年八月確定等情，有上開判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表台灣地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後數次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接、手法及所犯罪名均同，顯係各基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。又其連續施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經數次觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，無悔改之意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，就其連續施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年四月，就其連續施用第二級毒品部分量處有期徒刑十月，並定其應執行刑有期徒刑二年。並認扣案注射針筒二支被告雖辯稱非其所有，惟經原審將之送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有該醫院九十一年九月三十日編號九一０九─二三三號鑑驗報告一紙存卷可參，且認既該注射針筒與海洛因毒品無法析離，自應視同第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷毀之必要。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十二年一月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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