裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一一五號
上訴人即被告甲○○原名右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九六八號中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四九九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原名為 林旺戊 ，其於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四六六六號裁定送觀察勒戒，經評定無繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十一日以八十八年度偵字第一六七九七號為不起訴處分確定。甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、施用，詎因毒癮未能戒除，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年八月二十二日起至同年月二十六日止，連續在高雄市○○區○○里○○街○○○號五樓之三住處，將第一級毒品海洛因摻入香煙內，以吸食香煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次，迄於九十一年八月二十六日止，嗣因甲○○之母 王素貞 不忍甲○○為毒品所困，期能澈底戒除毒害，而於九十一年八月二十六日上午九時十分許，向高雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所報警請求協助，經警在其上開住處所查獲，並扣得海洛因一包（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點零二公克，包裝重零點二公克），經帶回偵訊並採集其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒處所觀察、勒戒，經該以九十一年度毒聲字第五三六三號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，被衛生醫療網支援醫師評定為有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，對於 右揭 連續施用毒品為其母報警查獲之事實，均坦承不諱，而被告於九十一年八月二十六日為警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年九月十二日高市凱醫來字第００六一一號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，又查獲扣案粉末經送法務部調查局檢驗結果，確係屬第一級毒品海洛因，驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點零四公克，包裝重零點二公克之事實，亦有該局九十一年十月一日調科壹字第二二○○一四０八三號鑑定通知書附卷可按，被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。被告前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四六六六號裁定觀察勒戒，經評定無繼續施用毒品傾向後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十一日以八十八年度偵字第一六七九七號為不起訴處分確定之事實，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，被告本次施用第一級毒品，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第五三六三號裁定送高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定結果亦認有繼續施用毒品傾向之事實，亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年九月四日高所坤戒勒字第二０五四號函所附有繼續施用毒品傾向證明書在卷足憑，被告係於前開不起訴處分後五年內再犯本件施用第一級毒品罪之事證已經明確，犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、施用。又犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前開不起訴處分規定，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定甚明。本件被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分確定後，五年內二犯施用第一級毒品之犯行，且經送觀察勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，依前揭說明，即應依法論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後持有第一級毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論以持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告事證明確，而適用毒品危害防制條第十條第一項、刑法第十一條前段、五十六條之規定，審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑七月，並敘明扣案粉末一包，驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點零肆公克，包裝重零點二公克係毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之，復說明被告經警採集尿送驗結果，另呈甲基安非他命陽性反應，是否涉有施用第二級毒品之罪嫌，應由檢察官另行處理。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
四、上訴意旨雖以：其係自首犯罪，原判決未予減刑，原判決有不適用法則之違誤云云。惟查：本件被告之母王素貞於警訊中陳稱：因我兒子甲○○在家裡吸食毒品而到派出所報案，請求警方到家裡把兒子帶回本所而報案等語，有警訊筆錄可憑，依被告母親上開所證，被告之母係見被告施用毒品始向警方請求協助，經警知
悉後始前往查獲，不能證明係被告委託其母王素貞向警方申告施用毒品，核與刑法第六十二條所定自首之要件不合，是上訴人執此聲明上訴，指執原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉博文中華民國九十二年二月七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ