裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國108年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1347號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪啟仁選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第86號中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪啟仁明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「 小賴 」之 賴翰邑 、真實姓名年籍不詳綽號「 阿傑 」之成年人（上2人均由檢察官另案偵辦）等人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由賴翰邑於民國107年8月15日下午1時25分許起，以「facebookmessenger」、「微信」等通訊軟體作為毒品交易之聯絡工具，向 曾維揚 兜售，並先與賴翰邑約定以新臺幣（下同）4000元為代價，交易第三級毒品愷他命4公克，並於翌（16）日下午2、3時許，在臺中市霧峰區草湖太子宮前進行毒品交易。賴翰邑即於107年8月16日下午5時4分許，以「微信」通訊軟體之通話功能撥打電話予洪啟仁，稱有買家欲購買第三級毒品愷他命4公克，並指示洪啟仁先至臺中市太平區之永成公園向「阿傑」拿取第三級愷他命4公克，再將毒品攜至臺中市霧峰區草湖太子宮前與購毒者進行交易。洪啟仁接獲賴翰邑前揭指示後，即駕駛友人 李美芳 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，並攜帶向「阿傑」取得之愷他命毒品前往上開約定地點等待交易；俟於同日19時許，賴翰邑與曾維揚聯繫完成，並確認洪啟仁駕駛之車輛後，由曾維揚進入前揭自用小客車內確認洪啟仁有攜帶愷他命毒品，並藉口要取現金而先行下車後，洪啟仁旋即為埋伏之員警當場查獲，因而販賣未得逞，並為警當場自其身上扣得賴翰邑交付洪啟仁供聯絡毒品交易使用之如附表編號2、3所示之行動電話2支及準備用以交易之如附表編號1所示之第三級愷他命1包（驗餘淨重3.2645公克），因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告洪啟仁（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，經與本案其他事證互相佐證，認與事實相符（詳下述），認均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，認亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人曾維揚於警詢及偵查中之證述大致相符【參107年8月9日警詢筆錄（偵卷第39-47頁）、107年8月16日第1次警詢筆錄（偵卷第89-91頁）、107年8月16日第2次警詢筆錄（偵卷第97-103頁）、107年8月17日偵訊筆錄（偵卷第253-255頁）】，並有毒品上手賴翰邑於通訊軟體臉書暱稱「 賴允 」、微信暱稱「小賴」之首頁、相片截圖（偵卷第55-57頁）、107年8月5日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚對話及毒品廣告漫威公仔偽裝圖翻拍照片14張（偵卷第59-69頁）、107年8月5日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚之通話語音內容譯文（偵卷第71頁）、107年8月15日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚之通話畫面翻拍照片2張（偵卷第93頁）、107年8月16日「賴允」即賴翰邑於通訊軟體Messenger與曾維揚之通話畫面翻拍照片1張（偵卷第95頁）、107年8月16日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體LINE與曾維揚之購買毒品愷他命文字及語音對話內容譯文（偵卷第105頁；第175頁）、107年8月16日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體Messenger與曾維揚購買毒品愷他命之文字及語音對話內容翻拍照片11張（偵卷第107-127頁；第177-197頁）、107年8月16日警方現場蒐證照片16張（偵卷第129-135、155-161、第163-169頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄（執行處所：臺中市○○區○○路○○○巷○○號，受執行人：洪啟仁）、扣押物品目錄表（偵卷第139-145頁）、臺中市政府警察局第一分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表（手機門號0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號，偵卷第199-203頁）、臺中市政府警察局第一分局偵查隊車輛詳細資料報表（自用小客車車牌號號0000-00號，車主李美芳）（偵卷第205頁）、107年8月16日臺中市政府警察局第一分局偵查隊蒐證相片27張（偵卷第207-233頁）在卷可稽，並有如附表編號1所示第三級毒品愷他命之白色結晶1包（經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命《Ketamine》成分，驗餘淨重3.2645公克，此有該院107年09月04日草療鑑字第1070800472號鑑驗書1紙附卷可稽，見原審卷第43-47頁），及共犯賴翰邑交付被告供聯絡毒品交易使用之如附表編號2、3所示行動電話2支扣案可佐；足認被告任意性之自白核與事實相符，堪予採信。
（二）次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。另共犯賴翰邑既與證人曾維揚於「facebookmessenger」、「微信」等通訊軟體內議價談妥以愷他命4公克4千元之價格販售，其等為將本求利，必然已將其買進、賣出之差價利潤計算在內，且被告亦自承，其本次若交易成功，賴翰邑會補貼其200元油錢（本院卷第59頁），堪認被告為本案犯行，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與綽號「小賴」之賴翰邑及真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年人間，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒
品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意與他人共同販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其年輕識淺、思慮不週，僅販賣毒品1次，且尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其自述大學肄業之教育智識程度，及母親罹患「神經系統其他特定先天性畸形」之病症屬重大傷病，胞姐經評定為極重度身心障礙，均無謀生能力，其為家中長子需與父親分擔照顧責任，現任職「茂益工程行」，從事排水治理、模板等工程，家庭經濟狀況勉持之生活情況（見原審卷第67、118頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並以被告未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮，致罹重典，事後坦承犯行，有所悔悟，諒其經此偵、審程序及罪刑宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，宜使其有機會得以改過遷善，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。惟為使被告確實知所警惕，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付10萬元。另斟酌考量本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如原審主文所示之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效，而若被告未按時履行本判決所諭知之負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者或受保護管束人違反應遵守事項，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1、保安處分執行法第74條之3第1項等規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，執行上開宣告刑罰，另就沒收部分說明：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。又按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再按同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。本案扣案如附表編號1所示愷他命1包（驗餘淨重3.2645公克），為被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項予以宣告沒收；包裝前開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上所留毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，連同併予宣告沒收，乃屬當然，爰不於主文內贅載；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，亦不再為沒收之諭知。另本件扣案如附表編號2、3所示之行動電話2支，依被告所述係共犯賴翰邑提供其用以聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第116頁），足見被告對之有事實上之處分權，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒉其餘扣案如附表編號4、5、6所示之物，因與本案販賣第三級毒品未遂犯行無關，且復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，其中除原審判決書理由壹、證據能力部分，均明顯誤載被告為 盧亮宇 （參原審判決書第2頁倒數第12行、第3頁第7行、第21行），應予更正外，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第74條緩刑宣告之設，在於使無再犯之虞者，暫不執行以策其自新，故除具備法律所定消極條件之外，尤應審慎審酌被告有無再犯之虞，否則即失設立緩刑制度之意義。而我國販賣毒品之禁令意在維護國民健康，期能根除毒品對國民身體之傷害，杜絕吸食毒品所可能肇致之社會治安隱憂，近年來更有從重處罰之趨勢。且販毒案件因無被害人，交易雙方均有罪責，故犯行不易曝光，犯罪黑數極高，查獲且經提起公訴之次數通常僅為實際所為犯行之一小部分；況販毒者非如施用毒品之人，僅戕害自身健康，尚會因促成毒品之散布而危害整個國家社會及第三人，立法者有鑑於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰於104年2月4日修正毒品危害防制條例第4條第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，益彰此等犯行本不宜輕縱，若遇是類案件即率爾給予被告緩刑宣告，實與規範目的相悖。㈡被告除本件與綽號「小賴」、「阿傑」之姓名年籍不詳之成年人共同販賣第三級毒品外，於107年8月17日偵訊中自承：有於8月13日有依「小賴」指示送毒品到太平，並收取3000元等語（偵字第23581號卷第259頁背面），且依其扣案行動電話對話紀錄顯示，被告曾與微信暱稱「嘉義飯 冰冰 」（按：「冰」為第二級毒品甲基安非他命之暗語）等人有通話紀錄（偵字第23581號卷第211頁以下），可知其與他人共同販賣毒品之次數並非單一，被告應有反覆實施之再犯之虞；且被告於偵查中稱已刪除對話錄，而未查獲「小賴」，衡情難認被告有所悔悟，並於本件附條件緩刑宣告判決即可獲得矯正效果。原審予以刑度酌減後復為緩刑之宣告，將使被告心生僥倖，無法收警懲之效，已有量刑失當之違誤等語，指摘原判決不當。惟查，被告前未曾有任何刑案紀錄，本案為其第1次犯罪被查獲，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，再被告所為犯行係未遂，即尚未致毒品流入市面，而尚未實際對社會產生危害，自與既遂之情形有間，且其上開所述家庭情況，亦據其提出相關證據資料足為佐證，堪信為真實。至於被告自承曾於8月13日有依「小賴」指示送毒品到太平，並收取3000元一節，此僅有被告惟一之自白，並無其他證據足以佐證，檢察官亦未起訴被告有此犯行，則以此認被告與他人共同販賣毒品之次數並非單一，尚嫌速斷。從而原審諭知被告緩刑，尚非率爾給予，且原審亦附以上開緩刑條件，並說明若被告未按時履行本判決所諭知之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者或受保護管束人違反應遵守事項，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1、保安處分執行法第74條之3第1項等規定，聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，執行上開宣告刑罰。從而原審諭知被告附條件之緩刑，並無違誤或失當。檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國108年8月1日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴淵瀛中華民國108年8月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物）┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│││││├──┼───────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命（Ketamine）│1包（白色結晶，檢品編號││││B0000000《編號3》，驗餘││││淨重3.2645公克）（被告持││││往交易之毒品）│├──┼───────────────┼────────────┤│2│蘋果廠牌iPhone6S行動電話（IMEI│1支（共犯賴翰邑提供被告│││：000000000000000）│用以聯絡毒品交易使用）│├──┼───────────────┼────────────┤│3│蘋果廠牌iPhone5行動電話（IMEI│1支（共犯賴翰邑提供被告│││：000000000000000）│用以聯絡毒品交易使用）│├──┼───────────────┼────────────┤│4│蘋果廠牌iPhone7PLUS行動電話│1支（被告所有，與本案犯│││（IMEI：000000000000000）│行無關）│├──┼───────────────┼────────────┤│5│現金│新臺幣1萬8千元（被告所有││││，與本案犯行無關）│├──┼───────────────┼────────────┤│6│第三級毒品愷他命（Ketamine）│2包（白色結晶，含袋重均││││為1.70公克；被告自行購入││││供自己施用，與本案犯行無││││關）│└──┴───────────────┴────────────┘