裁判字號：臺灣臺北地方法院89年勞簡上字第40號民事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度勞簡上字第四○號
上訴人鼎新電腦股份有限公司
公司統一編號：00000000號法定代理人甲○○訴訟代理人 潘正芳 律師複代理人 周良貞 律師
蕭守厚 律師丙○○住台北市○○路○段一六二之三九號九樓 陳麗珍 被上訴人乙○○原名
住台北市○○區○○○○街○○巷○號三樓訴訟代理人 詹翠華 律師右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十日本院臺北簡易庭八十八年度店簡字第九００號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾捌萬肆仟柒佰叁拾壹元及自民國八十九年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件並無勞動基準法之適用：⒈被上訴人擔任上訴人公司總管理處管理部經理，具有相當之自主性。在民國八
十六年間被上訴人職位為總管理處經理，直屬上司為總經理 古豐永 ，總經理之上則為董事長，是被上訴人屬於管理職之高級主管。被上訴人下轄會計組、總務組及業管組，工作範圍廣泛，項目龐雜，執掌範圍廣大。
⒉又依上訴人工作規則第十八條規定：「新進員工及儲備幹部之任用，一律以甄
選方式從嚴審核，並授權各部門主管機關核准後任用之。」，人事異動通知亦由被上訴人簽署，足見被上訴人享有任用新進員工之權力，例如訴外人 侯君陶 、 周昌汾 之任用即是。至於人力需求申請單、人事異動通知、薪資核定書須送上級主管及總經理簽準，是為使上級主管瞭解其部門主管任用員工之標準，立於監督角色，無礙於各部門主管有任免權。至於 徐國永 處長面試 林淑惠 ，本即其身為部門主管之任免員工權力。
⒊另被上訴人之職權具有相當自主性。
⒋被上訴人於八十六年十月至上訴人處任職時，並未簽訂契約，而係至八十八年
三月上訴人開始適用勞動基準法，為重新整理公司人事制度，方與被上訴人簽訂聘僱契約，但此為制式契約，適用於上訴人所有員工。兩造間仍屬委任契約關係。
⒌兩造於台北縣政府勞工局協調乙節，無法證明兩造契約之法律性質。
⒍上訴人八十八年九月七日人事命令雖載明依勞動基準法第十一條第五款將被上訴人解雇，但此係誤用前揭錯誤之僱傭契約所致。
（二）勞動基準法第十一條第五款所謂不能勝任其工作，除指勞工之客觀能力外，尚包含其主觀能力之欠缺。
（三）被上訴人既擔任總管理處管理部經理，屬管理職務，自需積極、主動之工作態度，並具有做為員工與公司間溝通、協調之橋樑能力，與一般勞工之勝任工作與否不可等同而論。被上訴人應具有宏觀地為上訴人決策負責之能力，判斷其可否勝任工作，並非以機械式地依照個別事由被上訴人應否負責以決定其是否不能勝任。被上訴人倘欠缺規劃、組織、領導、控制等管理能力，無法與其他部門溝通、協調，亦無法做為總經理左右手之執行，則屬不能勝任工作。
（四）被上訴人不能勝任工作之事由除原審所為之陳述外，補充如下：⒈八十七年初，事業五部為制訂相關作業流程，須與被上訴人之管理處配合，惟
被上訴人已預設立場，不肯接受事業五部經理 王宗義 之建議，亦不願與其討論改善流程之辦法，以致於作業流程拖延數月仍未完成。
⒉八十七年十二月，事業一處從新店總公司搬遷至南京東路，被上訴人理應負責
所有搬遷事宜，並加以規劃，但其配合度不佳，致使實際在執行作業上須完全由事業一處進行，造成頗多怨言，可見其主觀上工作之態度消極、敷衍。
⒊被上訴人於七十一年間迄自上訴人公司離職前，更換九個工作。
⒋被上訴人進入上訴人公司，係由總經理古豐永面試聘用，期盼被上訴人能有優
異表現。而上訴人於八十七年底大幅改組，其他經理有能力者皆升為協理或以上之職，僅被上訴人未隨之升等，此乃因上訴人早就認為被上訴人之能力不足。八十八年為上市準備，曾考量更換公司財務主管，由新手承接者將因經驗不足或環境尚未熟悉，發生銜接不當情事，但嗣後仍將被上訴人解任，確係因被上訴人工作能力相較於新手承接風險，對上訴人造成之損害較大下所為者。
⒌八十八年上訴人因業務量大幅增加乃擴大公司組織，其中，被上訴人職稱雖不
變，但於被上訴人至總經理間加設處長，督導被上訴人等人，實際上被上訴人部分職權已有所變更。
⒍被上訴人之考績表中記載的成績，均較同階管理人員為低，且更被評語為「對全盤工作之掌握需再加強，並儘速讓部門工作運作順暢」。
（五）在被上訴人離職前，上訴人並未告知其應該改進或是有不能勝任工作之情形。而在被上訴人有不能勝任工作情形時，乃由古豐永做口頭勸導，未做考核；僅有在年終時於被上訴人考績表中為評語。
（六）上訴人曾於八十八年九月八日給付被上訴人資遣費新台幣（下同）十九萬七千二百四十一元，此部分自應於被上訴人請求給付之薪資數額中扣除。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出公司組織架構圖、被上訴人職掌工作一覽表、固定資產盤點報告書、被上訴人履歷表、股東權益變動表、現金流量表、研習證明、電子郵件、承銷會議記錄、主管人員考績表、離職申請單、人事異動通知、徐國永履歷表及人事資料卡，且聲請訊問證人古豐永、徐國永、 陳春梅 、王宗義、 唐美如 、 唐逸捷 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間為僱傭契約關係，有勞動基準法之適用：⒈判斷是否為適用勞動基準法之勞動契約，非僅以任職之頭銜為「經理」、「總監」資為認定標準。
⒉被上訴人於八十六年九月六日看到上訴人在報紙上刊登之徵人廣告，於同月八
日打電話向上訴人應徵，同月十八日到上訴人公司與古豐永進行面試，面試結束後古豐永立即表示錄用，同月十九日簽發報到通知書予被上訴人，同月二十日開始即於每個星期六前往上訴人公司了解日後之工作事項，並於次月二十日正式報到。被上訴人並非依公司法規定委任之經理人。
⒊八十八年三月間，兩造簽訂聘雇契約，其中第一條第二項規定：「甲方（即上
訴人）自民國八十六年十月二十日起雇用乙方（即被上訴人），試用期間三個月，試用期滿考核合格得繼續雇用。」，再者，第一條第三項約定，被上訴人應接受上訴人之指揮監督，在上訴人工作場所擔任各項指揮工作時，輪調辦法由上訴人另訂立之。故兩造間契約關係與僅處理特定事務之委任關係，顯然不同。又第三條工資之議定與調整，約定上訴人應給予被上訴人工資、薪資，而非「報酬」。另第四條第一項規定，被上訴人若有勞動基準法第十一條所列情事之一者，上訴人得終止勞動契約，並應依同法第十七條之規定發給資遣費，及依第十六條規定發給預告工資等。而第十八條第一項復約定：「甲乙雙方雇用關係存續期間之權利義務，悉依本契約規定辦理」。況被上訴人每月支領固定薪資，不因公司盈虧而受影響，不須為公司盈虧負直接責任。自上述契約所用文字及權利義務關係之約定觀之，兩造間之關係為僱傭契約關係。
⒋被上訴人遭上訴人非法終止契約後，曾請求台北縣政府勞工局調協，上訴人在
會議中亦主張係「解雇」被上訴人、且僅經徐國永及古豐永之確認即將被上訴人解雇，而非依公司法解任經理人之規定為之。此亦可證明被上訴人非上訴人依公司法委任之經理人。
⒌再由上訴人於八十八年九月七日發佈之人事命令，其上明載係依勞動基準法第十一條第五款之規定終止「勞雇關係」等語。
⒍上訴人為以電腦軟體開發、銷售為主要業務之公司，被上訴人於八十六年間進
入上訴人公司時，公司之組織架構為董事長、總經理以下分為數個事業處，由多位副總經理及各事業處協理、經理帶領，針對不同客戶群進行業務推展工作，管理部只是隸屬於總經理之下的幕僚單位，提供各項行政支援工作，公司之營運方針及政策則由董事長、總經理、副總經理及各事業處之領導人參與做成決定。之後又在八十八年初調整組織架構，最高層為董事會、董事長，下設稽核室，董事長下置總裁一人，總裁以下置總裁室，有副總裁三人、特助三人，再往下為第一至第六事業群，由各事業群總經理、協理及經理負責帶領，另設研發處及總管理處，各由處長帶領，總管理處處長之下，還設有協理一人，然後才設管理部、企劃部、人資部、採購部、資管部，足證被上訴人之職位絕非二人之下，數百人之上。
⒎自工作規則第十八條規定，亦無法證明被上訴人有任用員工之權利，蓋依依據
上訴人人事任用制度流程，遇有職缺時，各單位主管必須先填具「人力需求申請單」呈經上級主管同意後，單位主管才能開始進行面試徵選人員工作，面試合格後，單位主管必須再填具「人事異動通知」及新進人員「薪資核定書」一併提呈上級主管及總經理簽准，如果上級主管不同意或有任何疑義，可以逕行否決或再次面試，各單位主管實際上對於新進員工及儲備幹部之任用，僅有面試及初步審核之權利，並無直接任用之權利，最終仍須取得上級主管、處長或總經理同意後才能任用，遑論各部門主管有任何資遣開除員工之權利，或有任何高度之自主性。
⒏侯君陶、周昌汾之人事異動通知，除有被上訴人之簽名外，還有總經理古豐永
之簽准。而八十八年 劉麗寬 改調採購部後，為雇用接替人員，被上訴人仍須依照上訴人人事制度規定，先填具人力需求申請單，申請遞補會計專員一名，呈經處長徐國永簽准後，始能進行徵才面試作業，面試結果認為林淑惠小姐合格，原告才提呈人事異動通知及薪資核定書予處長徐國永簽准，並經過徐國永親自面試合格才予以任用。故被上訴人無任免人員之決定權。
（二）勞動基準法第十一條第五款關於勞工主觀上能否勝任工作，應一併斟酌勞工之實際工作狀況，非可由雇主依自己主觀喜惡判斷。
（三）對於上訴人抗辯被上訴人不能勝任工作部分，除引用原審所為之陳述外，補充如下：
⒈上訴人指稱被上訴人不肯接受事業五處王宗義經理建議、事業一處搬遷時，被上訴人配合度不佳等情，與事實不符，且其亦未舉證證明。
⒉被上訴人面試時已充分告知之前工作經驗及離職原因，且被上訴人更換工作均有原因，並未有任何僱用之公司反應過被上訴人有專業能力不足之情形。
⒊上訴人指述被上訴人無法勝任工作之理由中，多項均與劉麗寬直接相關。
⒋上訴人公司採各事業處利潤中心制度，管理部本屬總經理室下的幕僚單位，其
地位無法與直接產生營收之業務部門各事業處的經理相提並論。八十八年初公司改組時，增設副總裁職位，由原各事業處之副總經理擔任，原事業處之協理即遞補各事業處總經理之職位，至於原各事業處之經理則仍然留任各該事業群之經理，而未變動。斯時被上訴人在上訴人公司年資尚未滿一年二個月，繼續擔任管理部經理並無不合。
⒌上訴人提出之主管人員考績表，所列三人職稱雖均為經理，但所受工作績效評
估項目迥異，負責考評之主管亦不同，難以與被上訴人相比較。況被上訴人考績表總成績仍為八十一分，屬於「好」的等級，可見被上訴人並無不能勝任工作。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出剪報、報到通知書、八十八年一月一日組織架構圖、八十七年度固定資產盤點說明、固定資產號碼記錄表、履歷表、出勤排行表、員工請假及休假表、電子郵件。
理由
一、被上訴人起訴主張其自八十六年十月二十日起即受雇於上訴人，擔任總管理處管理部經理，負責督導會計組、總務組及倉管組。被上訴人工作表現向來良好，但上訴人竟於八十八年九月六日強行逼迫被上訴人交出職務上保管之檔案，同月七日強制關閉被上訴人工作上所需使用之電腦系統，並發佈命令，片面以被上訴人有勞動基準法第十一條第五款規定之不能勝任工作情事為由，終止兩造間僱傭契約關係。被上訴人於八十八年九月八日仍按規定時間上班，卻遭上訴人強制交還公司之工作識別證、要求被上訴人立即離開，致被上訴人無法執行工作。雖經台北縣政府勞工局協調仍不成立。惟被上訴人並無上訴人所指不能勝任工作之情，故上訴人終止契約不生效力，兩造間僱傭關係仍有效存在，依民法第四百八十七條前段規定，上訴人仍應依約給付被上訴人薪資報酬。又被上訴人離職前薪資為每月六萬七千三百元，而上訴人僅支付被上訴人至八十八年九月七日止之薪資。
為此依民法第四百八十七條規定，請求上訴人自八十八年九月八日起至第一審言詞辯論終結日（即八十九年七月十一日）止，按月給付薪資六萬七千三百元，共計七十五萬零六百四十九元，及自八十九年七月十二日起至清償日按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。上訴人則以：兩造間屬委任契約關係，並無勞動基準法之適用。縱有勞動基準法之適用，但被上訴人專業能力不足、工作態度消極、敷衍、欠缺統御能力，無法勝任管理部經理之職；其在任職期間，對於會計帳目錯誤無法發覺並提出改善方案、又拒絕上訴人公司會議決議通過之「銷退發票作業程序」、對於八十七年下半年及八十八年上半年固定資產盤點工作均付之闕如、庫存成本帳目呈負數、刻意隱匿資策會存摺未予移交等，確有勞動基準法第十一條第五款規定之事由，上訴人終止契約自生效力。況上訴人曾於八十八年九月八日給付被上訴人資遣費十九萬七千二百四十一元，此部分自應於被上訴人請求給付之薪資數額中扣除等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：被上訴人主張⑴其自八十六年十月二十日起即受雇於上訴人，擔任總管理處管理部經理，負責督導會計組、總務組及倉管組。⑵上訴人於八十八年九月七日以被上訴人有勞動基準法第十一條第五款規定之不能勝任工作情事為由，終止兩造間契約關係。⑶被上訴人離職前薪資為每月六萬七千三百元，而上訴人僅支付被上訴人至八十八年九月七日止之薪資等事實，已據其提出上訴人八十八年九月七日企行令字第００一號令、檔案移交收據等為證，並為上訴人所不爭執（詳見本院九十年七月十三日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
三、本件兩造爭執之重點：被上訴人主張兩造間僱傭契約關係仍有效存在，上訴人則以右開情詞抗辯。是本件爭執之重點在於：
㈠兩造間契約之法律性質為何？是否為適用勞動基準法之勞動契約？㈡若為適用勞動基準法之勞動契約，則該法第十一條第五款規定之「勞工對於所擔
任之工作確不能勝任」，應如何解釋？被上訴人是否有該款規定之事由存在，而上訴人終止契約是否合法有效？
四、首先，就兩造間契約法律性質論之：
（一）依勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。
（二）經查，被上訴人係於八十六年九月八日打電話向上訴人應徵，同月十八日到上訴人公司與古豐永進行面試，面試結束後古豐永立即表示錄用，同月十九日簽發報到通知書予被上訴人，同月二十日開始即於每個星期六前往上訴人公司了解日後之工作事項，並於次月二十日正式報到乙節，除經被上訴人提出剪報、報到通知書為證外，為上訴人所不否認，自堪信為真實。是上訴人並未依公司法第二十九條規定程序，經董事過半數同意方委任被上訴人，堪可認定。足見被上訴人並非公司法上所稱之經理人。上訴人徒以被上訴人所任職務職稱為「經理」，即認被上訴人為公司法上經理人，即屬無據。
（三）次查，兩造曾於八十八年三月簽訂「聘雇合約書」，有被上訴人於原審提出之聘雇合約書在卷可稽，上訴人對此亦不爭執。依聘雇合約書第一條第三項約定：「乙方（即被上訴人）應接受甲方（即上訴人）之指揮監督，在甲方工作場所擔任各項指揮工作時，輪調辦法由甲方另訂立之。」，被上訴人因此上下班須打卡，須在公司內上班，遲到、請假均需列入出缺勤記錄管理，請假、休假須經部門單位主管徐國永之簽准，此部分更有被上訴人提出之出勤排行表、員工請假及休假表附卷足資參酌。又被上訴人係每月向上訴人支領固定薪資，不因公司盈虧而受影響，不須為公司盈虧負直接責任乙節，此乃上訴人所不否認者。另依聘雇合約書第九條更約定：「乙方應遵守之紀律及有關獎懲事項，甲方應在工作規則中載明：：：」，而工作規則第六章考績、獎懲則規範上訴人對於被上訴人之考核標準及方式，有工作規則附於原審卷宗中足證。上訴人亦確有對被上訴人做考績、評語等行為，有上訴人提出之主管人員考績表可證。雖上訴人陳稱前述聘雇合約書為制式契約，適用於上訴人所有員工等語，但對於兩造間權利義務有何處與上開聘雇合約書約定相左，並未提出證據以為證明；既然此契約乃兩造意思表示合致而簽訂者，兩造自應受該等約定內容之拘束，就權利義務之認定，亦應悉以此聘雇合約書為據。可見，被上訴人於上訴人公司任職期間，工作時間、作息無法自行支配，勞務給付內容非由被上訴人自行決定，更須服從上訴人制訂之工作規則，而上訴人對之享有懲戒權，具有人格上從屬性；另被上訴人並非為自己之營業勞動，而係從屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動，所為之勞務提供其利益歸屬於上訴人，具有經濟上從屬性。
（四）再者，被上訴人於八十六年間進入上訴人公司時，公司之組織架構為董事長、總經理以下分為數個事業處，由多位副總經理及各事業處協理、經理帶領，針對不同客戶群進行業務推展工作，管理部為隸屬於總經理之下各單位之一，有上訴人提出之公司組織架構圖可參。迄八十八年初上訴人調整組織架構，最高層為董事會、董事長，下設稽核室，董事長下置總裁一人，總裁以下置總裁室，有副總裁三人、特助三人，再往下為第一至第六事業群，由各事業群總經理、協理及經理負責帶領，另設研發處及總管理處，各由處長帶領，總管理處處長之下，還設有協理一人，然後才設管理部、企劃部、人資部、採購部、資管部，就此則有被上訴人提出之八十八年一月一日組織架構圖可憑，並為上訴人所不爭執。加以，上訴人更陳稱自前述八十八年擴大公司組織後，被上訴人職稱雖不變，但於被上訴人至總經理間加設處長，督導被上訴人等人，實際上被上訴人部分職權已有所變更等語（詳見上訴人八十九年十一月二十七日上訴理由狀㈡）。益徵被上訴人其勞務之提供非獨自提供即能達成勞動契約之目的，必須編入上訴人生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，具有組織上從屬性。
（五）縱認被上訴人有上訴人工作規則第十八條規定：「新進員工及儲備幹部之任用，一律以甄選方式從嚴審核，並授權各部門主管機關核准後任用之。」之任用新進人員權限，亦僅屬其身為管理部經理其中人事管理職務內容一部份，無礙於前揭對兩造間勞務契約其從屬性之認定。
（六）綜前，兩造間契約實具有相當之從屬性，與委任契約係受託處理一定目的之事務，受任人具有獨立之裁量權，對委任人並無從屬性等有間，故兩造間契約性質屬僱傭契約無疑，上訴人抗辯係屬委任契約，顯不可採。
（七）又上訴人係經營電腦軟體之開發、代理、銷售、租賃、維護，電腦硬體、週邊設備及其零組件之製造、代理、銷售、租賃、維修等，有其公司變更登記事項卡在卷可佐。另上訴人自八十八年三月起開始適用勞動基準法，亦業據上訴人陳述明確。是兩造間僱傭契約屬於勞動基準法所稱之勞動契約，堪可認定。
五、兩造間僱傭契約既有勞動基準法之適用，則上訴人抗辯被上訴人有該法第十一條第五款規定事由，其得終止契約乙節，究有無理由，即為次應審究者。
（一）我國勞動基準法係基於鼓勵終身僱用制之思想而立法，此自同法第五十七條關於勞工工作年資之規定自明，故雇主對於勞工關於工作知識及能力之提昇，應負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主終止契約之事由。勞動基準法第十一條第五款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：：：：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而我國勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第十一條及第十二條，其規範對象及立法理由迥異。其中，第十二條所規範者，乃係可歸責於勞工之解雇事由，尤以同條第四款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為代表，此即學理上所稱之「懲戒解雇」，而因是可歸責於勞工之懲戒解雇，雇主於解雇之際，無須預告，亦無支付勞工資遣費之必要。至於第十一條所定者乃不可歸責於勞工之事由，其中，第四款即「經濟性解雇」、「整理解雇」或「資遣」，而企業因歇業、轉讓、虧損等事由而須終止勞動契約時，為保護無辜勞工，乃規定雇主須預告並支付資遣費。依同理作體系解釋時，同條第五款亦應係指不可歸責於勞工於勞工之事由。申言之，乃指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作而言；蓋勞工因「學識、能力不足」而遭終止勞動契約，其情形與因「違反勞動契約或工作規則情節重大」相異，前者在不便苛責能力不足勞工之下，乃規定雇主仍須預告並支付資遣費。故上訴人陳稱本款規定所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，應指勞工客觀上及主觀上能力不能勝任工作等語，即屬無據。
（二）承前，本件應探究者厥為被上訴人擔任上訴人公司總管理處管理部經理其學識、能力等，是否確在客觀上已不能勝任該工作，茲就上訴人所述各項事由，一一分述如下：
⒈上訴人自陳被上訴人所擔任之總管理處管理部經理，屬管理職務，需積極、主
動之工作態度，並具有做為員工與公司間溝通、協調之橋樑能力，亦應具有宏觀地為上訴人決策負責之能力，是被上訴人應具備規劃、組織、領導、控制等管理能力等語（詳見上訴人八十九年十月十六日上訴理由暨補正狀）。足徵，被上訴人所負責者為統籌管理、督導所轄會計組、總務組及倉管組人員，是否確實完成上訴人公司所指派之勞務工作，而非親自參與會計組、總務組、倉管組人員應執行之工作細節，此為首應確定者。
⒉上訴人固抗辯：被上訴人於八十七年度上半年被賦予執行年中資產盤點工作，
惟盤點所需之制度及相關表單遲未交付完成，最後方由古豐永總裁親自協助處理完成，而對於八十七年下半年及八十八年上半年之固定資產盤點工作皆付諸闕如，甚且連應早已完成之「固定資產管理辦法」皆無疾而終等語，然為被上訴人所否認。經查，依上訴人提出之職掌工作一覽表所示，關於固定資產盤點工作應由管理組負責，足見關於盤點相關具體工作內容非應由被上訴人親自參與執行者。再者，上訴人對於其是否確曾指示被上訴人須每半年進行一次之固定資產盤點工作、被上訴人應於何時完成制定「固定資產管理辦法」等情，並未具體舉證以實其說。觀諸其所提出之固定資產盤點報告書，其製作日期已於八十九年七月五日即上訴人對被上訴人為終止契約意思表示之後，且亦未記載曾經賦予、指示被上訴人處理何等內容之資產盤點工作等。而證人陳春梅亦僅證稱「固定資產部分是原告（即被上訴人）負責」等語（見原審八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄），並未具體指明被上訴人所負責之工作細節為何。是上訴人此部分抗辯即無可採。
⒊上訴人復抗辯稱：被上訴人未能發現職員劉麗寬八十六年十二月負責之成本帳
目記載有誤，最後方由古豐永協助處理解決，故被上訴人並無督導會計組之能力等語。首先，被上訴人陳稱：上訴人乃採取各事業群之利潤中心制度，每月月底會計關帳後，財會部門必須立即進行當月各項會計帳目報表之製作，由各主辦之會計負責編製完成，交給管理部經理審核後再交給總經理，而凡經過被上訴人審核再呈給古總經理之帳目，並沒有發生記載錯誤之情形等情，為上訴人於原審所不爭執，堪信為實在。次查，證人即上訴人公司總經理古豐永雖於原審證稱：其要求隨時盯賬，而非時間到時，才提出報表等語。然劉麗寬縱使確曾在編製報表之過程中，遭證人古豐永發現錯誤，惟該錯誤既非呈現於上訴人公司職員劉麗寬於交付被上訴人之報表上，如何強求被上訴人有機會發現該錯誤，在企業分層負責之原則之下，豈不要求被上訴人越俎代庖直接執行職員劉麗寬之工作。是以，上訴人指摘被上訴人欠缺督導會計組之專業能力，實非可採。
⒋上訴人另陳稱：上訴人未依照上訴人八十八年六月間開會決議通過銷退作業程
序，由管理部負責配合執行，造成各部門抱怨累累，後係由古豐永指示由證人陳春梅與會計師討論，並在一天內將不合理之作業程序予以改善等語。惟查，上訴人迄今均無法提出相關會議資料以實其說，則其抗辯曾召開前揭會議，即屬無據。況依被上訴人於原審八十九年六月一日提出之準備書狀三所附電子郵件所示，若上訴人公司果真確曾為前揭之決議，則為何上訴人公司資管部柳春姬又於八十八年七月一日以電子郵件方式發布有關銷貨退回及折讓作業等辦法，且直至被上訴人離職後之八十八年九月三十日止，仍係以前揭作業方式處理。而此情，亦據證人 陳靜雯 於原審八十九年六月二十九日言詞辯論期日到庭證稱甚詳。故上訴人此部分所陳，亦乏依據。
⒌另上訴人再陳稱：上訴人公司原管理部職員即證人劉麗寬之所以加班趕製帳目
報表，乃因被上訴人將屬於倉管人員應製作之接料出貨等單據令證人製作並未檢討會計人員此一流程是否必要可行，並非劉麗寬有何工作不力而致進度落後，更無能力不足之處，反而是被上訴人未審慎評估每名部屬職掌所在，改善流程，提高每人工作量，進而提升公司競爭力，欠缺督導能力等語。卷查，證人劉麗寬於八十六年初到職時，每月應進行之工作項目如職務行事曆表與各項作業處理流程所載，有各該職務行事曆表與各項作業流程等資料在卷可稽。並為上訴人所不爭執。復查，被上訴人曾多次召集財務部門開會為證人劉麗寬調整工作職掌，逐次調整、減少證人劉麗寬之工作項目，在證人劉麗寬調職採購部之前，只剩下「平日供應商之應付帳款」與「月底成本結轉」兩項工作等情，除經證人劉麗寬於原審八十九年四月二十七日言詞辯論期日證述稱：其工作是有經過調整等語綦詳外，上訴人亦均不爭執。又上訴人對於被上訴人所陳上訴人之倉管部門於八十八年初改隸管理處等情俱不爭執。則被上訴人斟酌會計組各成員之工作量及工作內容，因證人劉麗寬所負責之成本帳目，必須依據倉管部門之各項單據進行「成本結轉」，兩者息息相關，為避免成本帳目完成後，才發現倉管單據內容錯誤而須重新製作之情形，被上訴人請證人劉麗寬在結轉成本帳前之空檔時間，能事先「審核」倉管部門之單據，經核尚屬基於管理部經理，為提高管理部工作同仁之效率及正確性，本於其職權而為必要之舉措。況上訴人公司工作規則第七條亦明白規定：「員工對於工作之執行，應服從主管人員之指導及相關規定」等，則只因上訴人公司管理部同仁因管理部經理之臨時指派工作而須加班，即須追究管理部經理是否「未審慎評估每名部屬職掌所在，改善流程，提高每人工作量，進而提升公司競爭力」，上訴人之「工作規則」豈不成具文，公司經營、企業管理所提倡之「企業倫理」豈不於被告公司內已蕩然無存。是上訴人此部分抗辯亦無理由。
⒍關於上訴人抗辯被上訴人就資策會示範資訊系統開發部分未確實登帳乙節，依
上訴人所陳，其係遲於八十九年一月會計師查帳函查資策會時始知悉有上開款項及存摺等存在等語。惟上訴人早於八十八年九月七日即對被上訴人為終止契約之意思表示，上訴人就此部分事由在終止契約前既不知悉，何能以此為由依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間勞動契約。是其此部分所辯顯非上訴人持以終止契約之依據理由，兩造就此所為之攻擊防禦方法並所提之證據，本院自無庸加以審究。
⒎另上訴人抗辯稱：上訴人於八十八年一月七日出售產品予訴外人惠普科技公司
，並於當日開具發票予該公司，然該筆帳目遲至八十八年二月一日始行認列成本，造成損益表完全失真，無法反映財務資料之真實狀況，被上訴人位於當月登帳認列，顯非為積極任事發揮督導功能之主管所為之行為等語。被上訴人主張：上訴人公司之實體倉庫計有台北庫、南東庫、新竹庫、台中庫、台南庫及高雄庫，每筆貨物實際自倉庫出貨時，倉管人員均會在電腦庫存系統上作扣帳動作，所以電腦螢幕上出現的異動單上，除了品號、品名、數量等記載外，「庫別」欄會顯示台北庫、南東庫等實際出貨之倉庫名稱，但為了因應某些出貨異動原因之調整，例如已經出貨給甲公司，卻應客戶要求更改發票抬頭給乙公司，除須一併更改訂購單、合約、出貨通知單及統一發票之內容外，尚須將出貨給甲公司之部份作銷貨退回，再作出貨給乙公司，但上述動作均僅係帳務調整而已，實際上甲公司沒有退貨、被告公司亦無另行出貨給乙公司，為簡化繁複之退貨、出貨程序，電腦庫存系統中設定一個虛擬之「借用庫」，供倉管人員先將已出貨之部份暫存在借用庫中，當成借給甲公司之貨品，經過重新跑開立發票流程，開出貨單給乙公司，倉管人員再於庫存系統上之「借用庫」中完成出貨給乙公司之扣帳，另外一種會應用到借用庫的狀況，則是經過事業單位主管同意所進行之異動調整等情，業據證人陳靜雯於原審證述甚詳。次查，上訴人於原審提出之「異動單據憑證」，該筆資料之出貨庫別為「借用庫」，顯見並無實際出貨，與其所提出之「出貨通知單」，分別為兩筆不同之出貨資料，兩者並無直接相關性。則上訴人遽以不相關之文件論定會計部門未於八十八年一月份認列成本，亦無法提出前揭惠普案之相關文件，包括契約書、出貨單、統一發票、會計傳票等單據以實其說。是上訴人此部分所辯，並無依據。
⒏再者，上訴人另抗辯稱：被上訴人任職期間，所轄部門有將勞保、健保費用提
列過多，誤差比例高達三０％、四０％之情形，然被上訴人卻未發覺等語。雖被上訴人對於勞保、健保費之提列有所誤差等情固不爭執。然則，關於提列勞保、健保費用之業務於證人劉麗寬未調職之前，係由證人劉麗寬主辦，此業經證人劉麗寬於原審證稱：其係負責成本會計等語甚詳，復為上訴人所不爭執。另被上訴人曾經於八十七年四月間糾正證人劉麗寬，亦有被上訴人於原審八十九年四月二十七日言詞辯論期日所提出經劉麗寬親筆修正之勞健保費用估算表在卷可查，亦為上訴人所不爭執。是可見原告確已盡督導之責。
⒐上訴人又抗辯稱：在八十八年八月三十一日被上訴人離職以前，上訴人庫存數
項商品成本竟是負數，此情況在被上訴人離職前均未能有效改善等語。被上訴人則陳稱庫存負數問題，其發生之原因可能為外購貨物尚未運到，或採購部門尚未將採購之貨物資料建檔，業務單位卻趕著出貨，倉管人員先做出貨扣帳動作所造成等語。經查，據上訴人所提出之「庫存明細表」所示，只能說明在八十八年八月三十一日當天庫存貨品在電腦系統中之暫時數據，亦即一旦上訴人採購部門完成收料建檔工作，電腦系統中庫存量呈現負數之情形即可消失，益見此一庫存負數之問題，並非係出於被上訴人所職司之管理部，而係出於非隸屬於被上訴人職掌範圍之採購部門，此如何強令被上訴人負責。況上訴人亦未能提出證據證明庫存數項商品成本為負數乙節，與被上訴人擔任之總管理處管理部經理有如何之關連性，空言指摘，顯屬無據。
⒑其次，上訴人抗辯稱：劉麗寬一直向被上訴人反映，希能採用上訴人「自動拋
轉軟體」，但未見被上訴人與採購部門及其他相關部門溝通等語。惟前揭上訴人所提出之「自動拋轉軟體」之功能等，除涉及被上訴人之部門外，尚牽涉及非被上訴人所督導之採購部門甚或資管部門，則此之跨部門之作業系統之整合，豈能強求被上訴人須負全部成敗之責。甚且，上訴人亦未能證明所謂「自動拋轉軟體」採用與否，與上訴人公司相關作業運作前後有何異同。
⒒至於上訴人於本院審理中方提出之抗辯，即⑴八十七年初，事業五部為制訂相
關作業流程，須與被上訴人之管理處配合，但被上訴人不肯接受事業五部經理王宗義之建議。⑵八十七年十二月，事業一處從新店總公司搬遷至南京東路，被上訴人未負責所有搬遷事宜，並加以規劃，且其配合度不佳，致使實際在執行作業上須完全由事業一處進行等情，可見其主觀上工作之態度消極、敷衍部分，所述縱然屬實，亦概屬被上訴人工作態度是否良好之範疇，與勞動基準法第十一條第五款規定限於勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作之要件，顯然有別，故其聲請訊問證人王宗義、唐美如，即無調查之必要。
⒓上訴人末抗辯稱：被上訴人早已接受資遣，否則，何以接受其所給付之資遣費
十九萬七千二百四十一元，未為退回等語。然前揭接受資遣之事實，業為被上訴人所否認，且被上訴人早已於八十八年九月十六日寄發存證信函予上訴人，表示上訴人終止契約不合法、片面給付資遣費於法無據等情，有該存證信函在卷可稽。顯見被上訴人尚願服勞務，卻遭上訴人拒絕，是上訴人此部分抗辯，顯非實在。
⒔又上訴人雖曾對被上訴人之行為於考績表中記載評語為「對全盤工作之掌握需
再加強，並儘速讓部門工作運作順暢」等，有上訴人提出之主管人員考績表可查。但該考績表評分為八十二分，倘被上訴人果真有不能勝任工作情事，何以上訴人所為之考績成績未能為同等之反映。
⒕至於被上訴人於七十一年間迄自上訴人公司離職前，曾更換九個工作，乃被上
訴人所不爭執者，且有履歷表可按。但被上訴人是否係因欠缺擔任管理人員之學識而更換工作，又其離職原因為何等，自此等履歷表中記載，均無從得知。⒖綜上所述，上訴人抗辯被上訴人欠缺規劃、組織、領導、控制等管理能力，無
法與其他部門溝通、協調，亦無法做為總經理左右手之執行，屬不能勝任工作等情，均未能舉證以實其說，且對於被上訴人學識、能力在客觀有何欠缺，均未能具體指明。則上訴人於八十八年九月七日已被上訴人不能勝任該工作為由終止兩造間勞動契約關係，顯不合法，兩造間之勞動契約仍然有效存在。
六、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條定有明文。經查，被上訴人願服勞務，然上訴人卻拒絕被上訴人前揭請求，就此兩造並不爭執，則上訴人顯已受領勞務遲延，被上訴人無須補服勞務，仍得依據兩造間勞動契約請求上訴人給付薪資。其次，被上訴人請求上訴人給付自八十八年九月八日起至八十九年七月十一日止之薪資，此期間共計十個月又四日；依被上訴人每月薪資六萬七千三百元計算其每日工資為二千二百四十三元（元以下捨去）。故上訴人尚應給付被上訴人十個月又四日薪資計六十八萬一千九百七十二元。但上訴人已於八十八年九月八日給付被上訴人十九萬七千二百四十一元，乃被上訴人所是認者，故此部分金額應自被上訴人請求上訴人給付之薪資數額中扣除，總計上訴人僅應再給付被上訴人四十八萬四千七百三十一元。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付薪資四十八萬四千七百三十一元，及自八十九年七月十二日起至清償日按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十年八月三日
勞工法庭審判長法官楊絮雲
法官林鴻達法官賴錦華右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中華民國九十年八月三日
法院書記官葛映嵐