裁判字號：最高法院95年台上字第6434號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四三四號上訴人甲○○選任辯護人 林錦隆 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄一所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑（處有期徒刑三年八月）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；其立法本旨係以被告以外之人於審判（指法庭）外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決事實認定：上訴人為台中縣烏日鄉公所民政課公墓管理員，負責受理民眾申請墓地或納骨堂（塔）箱位之現場勘查、指界等事項，利用其職務上負責受理民眾申請、墓地現場勘查之機會，意圖為自己不法之所有，於民國九十二年九月初某日，先向 賴文章 詐稱：如欲申請興建面積十六坪大小家族墓，除必須支付新台幣（下同）二十萬元，用以疏通上級承辦人員對於本件興建墓地面積及核准之事，另須給付其三萬元之茶水費以為酬勞，否則不能取得該墓地之使用權等語，賴文章並將此事告知 紀連松 ，致賴文章及紀連松二人均信以為真，賴文章因認若再給付甲○○二十三萬元，則承作該墓地興建工程即不敷成本，而拒絕承作上開墳墓，紀連松遂將前開墳墓興建工程轉交由 李鴻志 承作等情，理由說明採取證人賴文章九十二年九月十五日在法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）詢問之供詞為其依據（見原判決正本第四頁）；惟上開證人賴文章在台中市調查站詢問時之供詞，是否屬傳聞證據？原判決並未說明該供述筆錄是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之基礎，自屬違誤。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載上訴人向賴文章詐稱必須支付共二十三萬元，否則不能取得墓地使用權等情，惟於理由欄竟說明：「賴文章於調查站供稱：被告（即上訴人）向證人紀連松表示，要在台中縣烏日鄉第九公墓之墓地營建家族墓，須先繳交二十萬元打點烏日鄉公所相關人員，其認為承作 王明智 之家族墓，要支付該筆費用，不符成本，就放棄承作等語，且證人紀連松於九十二年十月二十八日偵訊中證稱：王明智的先人要撿骨，伊將工程介紹給賴文章承做，墓地在第九公墓，賴文章去做後，就告訴伊，被告向他索賄二十萬元，賴文章說被告這個人不簡單，其告訴賴文章說這件事情由其處理等語，證人賴文章於當日偵訊時亦證稱：證人紀連松所講的都實在等語明確」，又謂：「證人紀連松證稱：賴文章告訴我，說要拿二十三萬元給被告才可以做」；是原判決事實之記載與理由之說明，已不相適合，雖原判決又謂：「賴文章與紀連松所供雖未盡一致，而賴文章本院（原審）傳拘無著，自以紀連松所供為可採」等語（見原判決正本第四頁至第五頁）；但上開紀連松之證詞亦前後不符，原判決併採證人紀連松相互齟齬之證詞，作為判決之基礎，已有理由矛盾之違誤。且賴文章與紀連松上開供述相互不符，何以賴文章經原審傳拘無著，即以紀連松之供述與事實相符而可採？原判決未說明其論斷之理由，亦有違誤。（三）原判決事實認定，上訴人甲○○於九十二年九月初某日先向賴文章詐稱：如欲申請興建面積十六坪大小家族墓，除必須支付二十三萬元，否則不能取得該墓地之使用權，賴文章因認若再給付上訴人二十三萬元，則承作該墓地興建工程即不敷成本，而拒絕承作上開墳墓，紀連松遂將前開墳墓興建工程轉交由李鴻志承作等情；惟依卷內資料，證人李鴻志於第一審證稱伊於九十二年八月份即受紀連松委託做王明智家人之墳墓。如果無訛，該墓地工程於是年八月間即交付李鴻志承作，何以賴文章在同年九月間，尚須向上訴人接洽聲請本件墓地之使用而遭上訴人詐取財物？賴文章以不敷成本退出本案之工程究係上訴人因表示須要交付二十三萬元之結果抑或另有原因？賴文章於是年九月間就本案工程究竟有何關係？此攸關賴文章於九十二年九月十日前去舉發上訴人之供詞是否實在？此於本院前次發回意旨已指明綦詳，原判決仍置之不理，遽謂：「（縱）令證人李鴻志所證紀連松託其做王明智之家人墳墓在前，而錄音蒐證被告索賄在後，應屬合理」等語（見原判決正本第五頁），致瑕疵依然存在，判決自屬無以維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因認原判決仍有發回更審之原因。又原判決理由說明上訴人先後向賴文章、紀連松表示，必須支付二十三萬元，係利用同一機會，在同一時段就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯，應論以單純一罪（見原判決正本第八頁）。惟理由又謂上訴人「連續」利用受理民眾申請墓地之機會，詐取款項（見原判決正本第九頁），亦有瑕疵，案經發回，應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
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