裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2617號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第二六一七號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人周平凡律師
林錦隆律師右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一八五八五號），本院判決如左：
主文丙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
事實
一、丙○○為臺中縣烏日鄉公所民政課公墓管理員，負責受理民眾申請墓地或納骨堂（塔）箱位之現場勘查、指界等事項，係依據法令從事於公務之人員。緣於民國（下同）九十二年年初，臺中市民眾甲○○因其亡父、母及亡妻之原先埋葬之墓地，因臺中市政府擬加以開發而限令於九十二年六月三十日前遷葬，甲○○故委託從事殯葬業之戊○○代為尋找遷葬之墓地，及處理關於墳墓建造事宜，並表示欲興建面積約十六坪之家族墓。嗣戊○○將興建墳墓工程交由己○○處理，戊○○與己○○原尋得臺中縣大肚鄉追分附近墓地，建造甲○○前揭委託興建之家族墓，然因該處不得興建家族墓，建造不合法，而遭臺中縣大肚鄉公所拆除。其後戊○○、己○○又尋得臺中縣烏日鄉第九公墓，並擬於該處興建前揭甲○○委託之家族墓，己○○、戊○○乃欲代理甲○○向臺中縣烏日鄉公所民政課提出墓地使用之申請，丙○○明知其並未有何核准民眾申請墓地之權限，或核准民眾興建墓地面積大小之職權，亦明知申請墓地使用有法定之規費，並無任何收受其他名目款項之情形，竟利用其職務上負責受理民眾申請、墓地現場勘查之機會，意圖為自己不法之所有，於九十二年九月初某日，先向己○○詐稱：如欲申請興建面積十六坪大小家族墓，除必須支付新臺幣（下同）二十萬元，用以疏通上級承辦人員對於本件興建墓地面積及核准之事，另須給付其三萬元之茶水費以為酬勞，否則不能取得該墓地之使用權等語，使己○○信以為真，並將此事告知戊○○後，己○○因認若再給付丙○○二十三萬元，則承作該墓地興建工程即不敷成本，而拒絕承作上開墳墓，戊○○遂將前開墳墓興建工程轉交由乙○○承作。戊○○先於九十二年九月初某日，與丙○○洽談前揭甲○○興建家族墓之事，丙○○承前單一犯意，向戊○○詐稱：須給付二十三萬元，方可取得該墓地之使用權云云，使戊○○陷於錯誤，誤以必須支付二十三萬元予丙○○疏通相關承辦人員後，始得在該處申請興建家族墓，故復於九十二年九月十五日十四時許，在臺中縣烏日鄉第九公墓納骨塔前，再與丙○○洽談前揭甲○○興建家族墓給付疏通費用之事宜，丙○○仍向戊○○詐稱：須給付二十三萬元，方可取得該墓地之使用權。
戊○○將其與丙○○之對話錄音後，向法務部調查局臺中市調查站舉發，並佯與丙○○約定期日交付前開二十三萬元。嗣丙○○於九十二年九月二十二日下午二時十分許，前往臺中縣烏日鄉第九公墓納骨塔前之大樹下，向戊○○收取前開二十三萬元，及甲○○所填寫之臺中縣烏日鄉一般公墓使用墓地申請書、除戶謄本等資料時，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站人員，當場逮獲丙○○，並自丙○○之身上扣得其向戊○○索取之二十三萬元現金，及甲○○所填寫之前揭公墓使用墓地申請書等相關資料。
二、案經法務部調查局臺中市調查站及法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承：伊曾於九十二年九月十五日，在臺中縣烏日鄉第九公墓內，以必須打點臺中縣烏日鄉公所相關人員為理由，向證人戊○○要求給付二十三萬元；及於九十二年九月二十二日下午二時三十分許，在臺中縣烏日鄉第九公墓納骨塔前之大樹下，向證人戊○○收取二十三萬元、證人甲○○名義申請之一般公墓使用墓地申請書後，旋即為調查站人員查獲之事實，惟辯稱：伊並未於九十二年九月初，向證人戊○○、己○○要求支付二十三萬元，九十二年九月十五日是伊與證人戊○○第一次見面，另伊從八十九年三月後，即未曾與證人己○○交往過云云。然查：
（一）被告確於九十二月九月十五日十四時許，在臺中縣烏日鄉第九公墓內，以必須打點臺中縣烏日鄉公所相關人員為理由，向證人戊○○要求給付二十三萬元，方得取得甲○○所需求之面積十六坪之家族墓地之使用權；及於九十二年九月二十二日下午二時三十分許，在臺中縣烏日鄉第九公墓納骨塔前之大樹下，向證人戊○○收取二十三萬元、證人甲○○名義申請之一般公墓使用墓地申請書等資料乙節，此為被告所是認，並經證人戊○○、乙○○、甲○○於本院審理時結證在卷，並有九十二年九月十五日、同月二十二日被告與證人戊○○對話之錄音帶、錄音帶譯文，及法務部調查局九十三年一月五日調科參字第九三○○○○一○六○號錄音帶聲紋比對鑑定通知書乙份、現場照片數幀在卷可參，及扣案之現金二十三萬元、甲○○名義申請之一般公墓使用墓地申請書、身分證影印本、除戶謄本等資料可稽，足見被告前揭自白確與事實相符。
（二）被告雖辯稱：九十二年九月十五日是伊與證人戊○○第一次見面，另伊從八十九年三月後，即未曾與證人己○○交往過，伊並未於九十二年九月初，即向證人戊○○、己○○索取二十三萬元云云。惟查：證人戊○○於本院審理時結證稱：其於九十二年九月初，第一次與被告談墓地申請時，被告就向其要求，但那次其沒有錄音，是因為被告向其要錢，其才覺得要錄音，被告說是上面的人要錢，要二十三萬元，其中三萬元是被告要喝茶用的，二十萬是給上面的人。己○○先跟其說被告要求給錢，後來其跟己○○說，由其自己跟被告接洽。己○○起初告訴其說要花錢，其跟己○○說其要去問問看到底要花什麼錢，因為成功嶺附近的墓地是被告負責的，如果不送錢就沒有辦法申請墓地（見本院九十三年一月二十九日審理筆錄）等語明確；另證人己○○於調查站人員詢問時證稱：被告向證人戊○○表示，要在臺中縣烏日鄉第九公墓之墓地營建家族墓，須先繳交二十萬元打點烏日鄉公所相關人員，其認為承作甲○○之家族墓，要支付該筆費用，不符成本，就放棄承作（見偵查卷第五二頁）等語，且證人戊○○於九十二年十月二十八日偵訊中證稱：甲○○的先人要撿骨，其將工程介紹給己○○承做，墓地在第九公墓，己○○去做後就告訴其，被告向他索賄二十萬元，己○○說被告這個人不簡單，其告訴己○○說這件事情由其處理（見偵查卷第一七頁）等語，證人己○○於當日偵訊時亦證稱：證人戊○○所講的都實在（見偵查卷第二○頁）等語明確，則證人戊○○、己○○二人，於九十二年九月十五日證人戊○○與被告錄音對話前，即曾與被告就證人甲○○申請興建家族墓乙事接洽，被告於錄音前即曾向證人戊○○、己○○表示，須以二十萬元疏通、打點臺中縣烏日鄉公所之相關人員，另須三萬元以為疏通之傭金即茶水費乙節，堪以認定，被告前揭所辯，尚不足採信。
（三）被告另辯稱：證人己○○、戊○○先向法務部調查局臺中市調查站檢舉伊後，再與伊接洽、錄音，足證證人等係事先設計要查辦伊，伊因遭證人戊○○一再慫恿，方會答應收受前開二十三萬元，證人戊○○有陷害教唆云云。然按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件之謂，參見最高法院九十一年度臺上字第五七九四號判決。本件被告於證人戊○○將其等對話錄音前，被告即曾向證人戊○○、己○○表示，必須以二十萬元打點相關人員，另對證人戊○○表示另須給付三萬元給被告茶水費等節，已詳如前述，並未有何司法警察設計教唆後，方使被告萌生犯意之情形，自與「陷害教唆」之意有間，被告前開所辯，無足採認。
（四）被告復辯稱：伊曾於九十二年十月八日偵訊中陳稱，戊○○問伊，那伊部分呢？伊說伊的部分不用，戊○○說要啦，意思意思一下，在旁邊的人就說三萬啦，伊就附和說那就三萬吧。是被告已於偵查中，就本件要求賄賂之犯罪事實已為自白云云。惟按所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟對主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中已自白而得獲減輕其刑之寬典，最高法院九十二年度臺上字第四一九六號判決，可資參照。經查，被告雖曾於九十二年十月八日偵訊中自承，曾自證人戊○○處收受三萬元乙情，然被告並未自白其利用受理證人戊○○為證人甲○○申請墓地使用之職業上之機會，向證人戊○○、己○○詐稱，須以二十萬元疏通、打點相關人員，及其收受該三萬元之目的，自難謂其前開於偵查中所為之陳述，有何對於主要犯罪構成事實予以承認之情形，是上開所辯，實難採信。
（五）綜上所述，被告上揭所辯，實無足採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予應法論科。
二、論罪部分：
（一）按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物而言（最高法院七十年度臺上字第二四八六號判決意旨參攷）。被告丙○○利用任職臺中縣烏日鄉公所民政課公墓管理員，負責受理民眾申請墓地或納骨堂（塔）箱位之現場勘查、指界等事項之機會，於證人戊○○、己○○為證人甲○○申請墓地使用之際，向證人戊○○、己○○詐稱，須以二十萬元打點相關承辦人員，另向證人戊○○表示，須另行交付三萬元之茶水費，計二十三萬元，使證人己○○陷於錯誤，認為如承做證人甲○○家族墓工程，必須擔負該筆成本，而向證人戊○○表示不願承做該工程；另亦使證人戊○○誤以，如欲申請證人甲○○家族墓之工程，另須交付打點費用二十三萬元。惟嗣後因證人戊○○認打點費用太高，始向法務部調查局舉發，被告於證人戊○○交付二十三萬元後，旋即遭逮捕，則被告原先即有利用職務上之機會詐取財物之意思，客觀上又著手於詐騙之行為，然因被告事實上並未完成詐欺取財之行為，尚在未遂階段，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。
（二）起訴書雖認：被告前揭所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為要求賄賂罪。然查：被告前揭向證人戊○○所詐稱，如欲能核准所申請興建面積十六坪大小家族墓，除必須支付二十萬元，用以疏通上級承辦人員對於本件興建墓地面積及核准之事，另須給付其三萬元之茶水費以為酬勞，否則不能取得該墓地之使用權等語，惟被告擔任臺中縣烏日鄉公所民政課公墓管理員，其職務範圍係負責受理民眾申請墓地或納骨堂（塔）箱位之現場勘查、指界等事項，並未有何審核、或核准民眾辦理遷葬、埋葬墓地申請之權限，此據證人即臺中縣烏日鄉公所民政課課員丁○○於本院審理時結證在卷（見本院九十三年一月八日審理筆錄），則審核、或核准民眾辦理遷葬、埋葬墓地申請之事項，並非被告之職務，自與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為要求賄賂罪有間。至公訴人於本院審理時主張，被告前揭所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求賄賂罪，惟被告前揭所為，僅係利用其職務上受理民眾申請墓地之機會，向申請之民眾詐稱，如欲能核准興建面積十六坪大小家族墓，必須支付疏通費用云云，然核准興建墓地及墓地面積之大小，必須由臺中縣烏日鄉公所民政課審核，被告並未具有審核權，該墓地申請及申請墓地面積大小之審核權自非被告之職務，是被告前揭所為，並未有何違背職背職務可言。是起訴書認被告係犯，貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為要求賄賂罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
（三）又按刑法第五十六條連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪。被告前揭因受理證人戊○○、己○○，為民眾甲○○申請興建家族墓之事，而向證人己○○、戊○○多次表示，必須給付二十三萬元，係利用同一機會，在同一時段就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯，應論以單純一罪。
（四）被告前揭犯行，係在未遂階段，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。
（五）爰審酌被告身為國家機關之公務人員，本應廉潔自持，避免不當甚至違法之行為，竟心生貪念，連續利用受理民眾申請墓地之機會，詐取款項，違法亂紀，破壞政府形象，原不可輕縱，惟慮及渠犯罪未尚有所得，情節尚屬輕微，及其生活狀況、品性、智識程度、犯罪之動機、目的、所生之危害、犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權三年，以資懲儆。
（六）另按貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六條之罪者，其所得之財物，應予追繳。然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院五十四年臺上字第二六五號判例要旨參照），被告所詐取之財物，業於逮捕時為調查站人員查扣，被告並無所得，自無庸再諭知追繳該所得之財物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款、第十七條，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官梁堯銘
法官林慧英法官劉麗瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十三年三月十一日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。