裁判字號：臺灣花蓮地方法院90年訴字第327號民事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：給付合夥盈餘
臺灣花蓮地方法院民事判決九十年度訴字第三二七號
原告丁○○原告庚○○被告丙○○右當事人間請求給付合夥盈餘事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告丁○○新台幣壹佰捌拾萬叁仟柒佰伍拾壹元，及自民國九十年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告丁○○、庚○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告丁○○、庚○○負擔。
本判決第一項於原告丁○○以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰捌拾萬叁仟柒佰伍拾壹元供擔保後，得免假執行。
原告丁○○、庚○○其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
（一）聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）七百零五萬六千八百零七元，及自民國八十三年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
甲、緣被告丙○○與原告丁○○、庚○○（按丁○○與庚○○為父子關係，由其二人共同出資，但均以丁○○名義參加，），以及 江振東 、 林生火 、己○○、戊○○、 謝學田 、 連宗欽 等人，共同投資購買坐落花蓮縣鳳林鎮、壽豐鄉之六筆土地，並由被告丙○○執行共同投資事務，其明細如下：
①民國八十二年二月間，購買坐○○○鎮○○段六九二─一、六九二─三地號等
二筆建地及林田段六九二、六九三─一地號等二筆旱地，有不動產買賣契約書為憑，以上四筆土地價款為七百二十萬元，加上各項開支（仲介費、代書費、測量費、車馬費），實際總價為七百三十萬八千六百元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份。依照共同投資約定，原告之股份為七分之一，出資之股金為一百零四萬四千零八十五元。本案土地於民國八十二年二月設定一千萬元之抵押權予股東江振東，並於民國八十二年三月及四月將土地過戶登記於陳阿梅名下，復於民國八十二年五月間，以一千二百萬元出售移轉予 施正忠 及陳明章等人，有土地買賣契約書乙份，扣除各項費用後，原告應分得之投資盈餘為五十九萬八千七百四十元。
②民國八十一年至八十二年間，購買坐○○○鄉○○段○○○○○號建地，土地
總價款為七百六十三萬一千元，加上各項開支（仲介費、契稅、鑑界費、代書費），實際總價為七百九十萬三千二百元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份，依照共同投資約定，連宗欽、 葉煥欽 分別出資五十萬元及六十五萬元，原告與其他股東各出資股金一百三十五萬零六百四十元。本案土地於民國八十二年三月，移轉登記於股東戊○○名下，並於民國八十二年五月間，以一千二百萬元出售移轉予 林清治 、 藍柏松 、 徐俊義 、 呂三賢 等人，有土地買賣契約書乙份，扣除各項費用後，原告應分得之盈餘為七十萬零三十六元。
③民國八十一年至八十二年間，購○○○鄉○○段○○○○○號建地，土地價款
為一千一百萬元，加上各項開支（仲介費、代書費、契稅、登記書狀費），實際總價為一千一百三十三萬三千四百二十一元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份，依照共同投資約定，己○○出資九十四萬四千四百五十元，另連宗欽出資五十萬元，其餘由各股東平均分配，原告出資股金一百九十七萬七千七百九十四元。本案土地於民國八十二年四月登記移轉於股東戊○○名下，並於民國八十三年五月以一千六百萬元出售移轉予施水龍、 姚宗德 、 吳榮 、張宗德等人，有土地買賣契約書乙份，扣除各項費用後，原告應分得之盈餘為五十萬四千九百七十五元。
④民國八十一年至八十二年間，購○○○鄉○○段○○○○○號，地上物為種菸
農地，土地價款五百二十萬元，加上各項開支（仲介費、代書費）十萬八千五百元，實際總價為五百三十萬八千五百元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份，依照共同投資約定，原告之股份為五分之一，計出資股金七十五萬八千三百五十七元。本案土地於民國八十二年二月移轉登記於股東己○○名下，復以本案土地約八百坪土地交換壽豐鄉共和村 陳秀琴 所有之一百九十三坪建地，並已出售得款五百九十一萬九千四百元，扣除各項費用後，原告應分得之股金及盈餘為八十四萬五千六百二十八元，實際應得利潤為八萬七千二百七十一元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份。然經事後追查，當時應只有五個投資股份而非七個，故實際上原告應分得利潤為十二萬二千一百八十元。剩餘土地約六百二十五坪則於八十九年五月間，出售予陳秀琴，賣出價金三百萬元，買方將前揭價金交予己○○先生，被告仍欲重施故技，欲領走原告應得之六十萬(300萬除以5等於60萬)，然為己○○先生所拒，此款現仍由己○○先生保管中。
乙、是故，綜上所述，原告應分配之盈餘為一百九十二萬五千九百三十一元，被告自應返還原告，上揭金額資整理為附表一。
丙、另查尚有二案原告已出資，但因一案已結清、一案尚未出賣未有盈餘，故不在本件盈餘請求之列，然因涉及原告出資金額，併與列明之：
(一)、民國八十二年初，購○○○鄉○○段五五九七、五五九八、五五九九、五六
○○、五六○一等地號五筆土地，土地價款一千一百八十萬元，加上各項開支（仲介費、代書費）十一萬三千元，實際總價為一千一百九十一萬三千元，依照共同投資約定，原告之股份為四分之一，計出資二百九十七萬八千二百五十元。本案土地於民國八十四年一月間，登記移轉於被告丙○○名下，並於民國八十五年七月出售予 藍秀琴 而移轉登記予鍾志林，出賣總價為一千六百十萬元。原告收到第一次分配款二百二十五萬元及第二次分配款一百六十八萬五千元，合計共分得三百九十三萬五千元，故本案已結清。
(二)、民國八十二年二月間，購○○○鄉○○段三八三八─一，三八五五─一、三
八五五─二，三八五五─三，三八六○─二等地號五筆土地，總面積為一四九七五平方公尺，共分十股，每股股金一百二十五萬元。本案原告之股份為二股，該五筆土地信託登記為丙○○名義。惟被告丙○○未經全體股東同意，竟違背約定，擅自提供該五筆土地，向花蓮縣壽豐鄉壽豐農會借款並設定抵押權七百二十萬元。
丁、原告出資部分：查原告應出資之股金，乃由台北縣汐止農會電匯到被告丙○○之妻 劉月娥 設於壽豐鄉農會乙種活期存款戶帳號一三二一號，及豐田分部七五三─六帳號，連○○○鄉○○段土地出售後，原告應分得之盈餘二百萬元轉為股金，出資股金合計為一千五百八十四萬三千八百六十六元，此有被告丙○○與其他共同投資股東會算之共同投資出資及分配明細表可稽。
戊、本件僅係相關人員共同出資購買土地，以待日後地價上漲賺取差價而已，本件並無經營共同事業，參諸台灣高等法院花蓮分院八六年上字第四四號裁判意旨（起訴狀誤載為最高法院判決），本件僅為共同投資，屬無名契約之法律關係，自無須經過清算後始能請求分配盈餘之問題，相關當事人雖於偵查程序中均稱「合夥」，但仍非民法上之合夥。
己、原告除請求前開盈餘外，另就投資本金部分，被告本應併同給付，惟被告既遲未歸還，原告亦得請求返還，茲就該部分為訴之追加，並綜合陳述如下：
①第一筆部分：原告之股份為七分之一，出資之股金為一百零四萬四千零八十五
元。買得之土地以一千二百萬元賣出，原告應分得之投資盈餘為五十九萬八千七百四十元，計算方式請參閱證二。
②第二筆部分：原告出資一百三十五萬零六百四十元。買得之土地以一千二百萬
元出售，扣除各項費用後，原告應分得之盈餘為七十萬零三十六元，計算方式請參閱證二。
③第三筆部分：原告出資股金一百九十七萬七千七百九十四元。買得之土地以一
千六百萬元出售。扣除各項費用後，原告應分得之盈餘為五十萬四千九百七十五元，計算方式請參閱證二。
④第四筆部分：原告出資七十五萬八千三百五十七元。買入之土地已出售得款五
百九十一萬九千四百元，扣除各項費用後，原告應分得之股金及盈餘為八十四萬五千六百二十八元，實際應得利潤為八萬七千二百七十一元，此有當時帳務戊○○先生親手書寫明細乙份。然經事後追查，當時應只有五個投資股份而非七個，故實際上原告應分得利潤為十二萬二千一百八十元。
庚、上揭土地均已賣出，所出資之資金及應分配之盈餘亦早已分配完畢，前已述及，茲不贅述，因江振東、林生火及己○○等其他投資人，於八十三年七月二十八日已與丙○○結清其等之投資款項並由丙○○處領取無誤，於該日被告亦本應將原告所投資之款項及盈餘返還，然被告竟拖延至今，是故，原告除請求前揭投資股本五百十三萬零八百七十六元及盈餘一百九十二萬五千九百三十一元外，亦併請求自八十三年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）證據：提出不動產買賣契約書影本、戊○○製作之明細影本、合作金庫匯款回條影本、台北縣止汐止鎮農會入戶電信匯水單影本、華南商業銀行跨行匯款回條影本為證，並請求調閱台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三二七三二號卷宗，及傳訊證人 彭群元 （原名戊○○）、林生火、甲○○、己○○到庭作證。
貳、被告方面：
（一）聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利於被告之判決願供擔保，請准宣告免假執行。
（二）陳述：
甲、被告雖曾與原告共同投資土地，然被告並非合夥事務執行人，另原告以被告將其應獲得之盈餘侵占入己，核與事實未洽，蓋系爭土地均非由被告出賣予他人，而係由戊○○、江振東等人出賣予他人，抑且，合夥的帳務，亦由戊○○負責記載，非由被告為之，是原告以被告應負返還盈餘之責，實子虛烏有。
㮀乙、另查，民事訴訟法第二七七條規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事
實有舉証之責任，．．．。』是原告首應就與被告有共同投資之事實，合夥資金之交付；盈餘之分配、結算等事實，負舉証之責，在原告尚未舉証上揭諸點前，被告實無須先行反証之義務，合先敘明。
丙、原告庚○○以其與被告間有合夥購地之事，而提出本件訴訟。然查，原告庚○○自承其均以其父之名義參與投資，是原告庚○○於本件訴訟當屬當事人不適格，而應駁回其訴。蓋被告否認 鄭員 為被告之合夥人而共同投資，且查，証人江振東、戊○○、己○○等人亦未証述庚○○曾與其等共同投資，是鄭員訴請被告返還投資股金、盈餘，核無理由。有關鄭員是否資助原告丁○○，抑或其等共同投資，然此僅涉其二人間之法律關係，是不足拘被告，而令被告須返還其資金。
𨛯丁、另者，有關原告所稱，核與事實有間，或齟齬矛盾，諸如：
⑴第一筆（林田段）投資而言：
ａ原告起訴狀；起訴狀附表所載，與契約、土地謄本所載均有不同，甚就每股資
金、利潤與証人戊○○所言，有所出入，則原告何者為真？ｂ況依原告所稱，購買本地之時間為八十二年二月，然依原告起訴狀所附匯款金
額、時間表以觀，原告匯予被告之資金，大抵集中於八十年、八十一年間，則該等款項目的為何？且何筆匯款為本件購地之用？金額為何與購地每股所需資金不同？ｃ本件土地買入簽約者為戊○○，賣出者為江振東，而賣出金額亦為江振東所收受（參見系爭買賣契約書），則原告訴請被告返還股金等，當無理由。
ｄ原告雖又製表表示，錢雖由江振東收受後，但於八十二年四月十三日匯入三百
萬；八十二年六月十五日匯入五百萬；八十二年六月十六日匯入三百八十五萬；八十二年六月廿一日匯入一百六十萬予被告。但詳查，原告所稱江振東收受金額與匯入被告帳戶金額並不相同。且依契約規定，本件買賣價金應分別於八十二年四月四日交付定金三百萬元；八十二年四月廿六日交付二期款六百萬；另尾款則為四百五十萬元，而比對原告所稱江振東收受價金之時間、數額與匯入被告帳戶之金額、時間，顯為不同之交易，並非同筆資金，故原告似有錯引之嫌。
ｅ況查，原告稱，江振東於八十二年六月十五日依被告所示電匯五百萬元予被告
，但事實上，該五百萬元於當日再依己○○之指示，轉入己○○之親戚 葉瑞玲 之帳戶（証物一），是原告豈可向被告請求給付？⑵第二筆（豐田段）投資而言：
ａ有關本筆土地之買入時間、賣出價格、每股資金、每股利潤，如同上揭所陳，
起訴狀內容、戊○○証詞、土地謄本、契約書所載均有所不同，熟不知何者為正確者？ｂ又有關本筆土地之買受人、出賣人均為戊○○，並非被告，而價金之給付，及收受，亦非被告所為，是原告當不得訴請被告清償。
ｃ再且，原告所製作之買賣明細表亦可得，出售土地所得價金，亦均由戊○○收
受，核與被告無關。原告雖稱其於八十二年六月十五日匯予被告六百九十萬；八十二年四月廿四日匯款被告一百九十萬，另於八十二年五月廿一日匯予葉瑞玲二百六十五萬元，至於其餘價金則由戊○○交現金予被告，但查，有關買受人交予戊○○之價金數額、時間均與原告所稱匯予被告之金額，亦僅八百八十萬元，並非買賣價金一千三百九十一萬元，且，另外二百六十五萬元原告稱寄予葉瑞玲，則原告豈可向被告請求給付？而至於原告所稱，其餘之資金則由戊○○交予被告，但依舉證責任之分配，自應由原告負舉證之責。
ｄ至於其他矛盾出入者，茲爰用上揭所陳。
⑶有關第三筆、第四筆之投資，亦均爰用前所陳。
⑷再查，原告所稱分別自八十年十二月廿八日起至八十三年十一月五日止（參見
起訴狀附表），分別電匯被告買賣價金。然查，誠如前述，系爭土地購地時間均在八十二年間，則原告何須於八十、八十一年間電匯予被告？甚且八十三年十一月五日，系爭土地均已出售，原告何須再電匯一百萬元予被告？而八十二年間，原告僅電匯合計九十萬元予被告，且此金額亦與買賣價金差異甚大，則原告仍應負曾電匯『買賣價金』予被告之事實。
⑸原告起訴狀稱，其出資總計為『一五，八四三，八六六』元，但依其起訴狀繕
本卻稱電匯予被告『一０，七七四，六六六』元，然此數目再與原告所稱系爭四筆投資，每股資金合計為『五，一三０，八七六』元，差異甚大。是不知原告所稱何者為是？若其稱每股僅須支出五百餘萬元，則原告為何須匯予被告千餘萬元？準此，原告迄今仍未舉証電匯予被告『買賣合夥金』之事實，原告所求自不應准許。
戊、再者，『合夥人於合夥財產清算前，不得請求合夥財產之分析。』為民法第六
八二條所明定，而合夥之解散、清算及出資返還前須先清償合夥債務等亦明定於民法第六九二條以下之條文。是查，在合夥未解散、清算前，當無合夥人得請返還出資之權利，此並有台灣高等法院花蓮分院八十四年度上字第九十號判決所是認（証物二）。經查，系爭四筆土地購地時間均在八十二年間，非如原告所稱，買賣完一筆土地結算後，再購買一筆，是有關兩造間之合夥出資、利益返還，自須合夥清算完方得為之。且查，原告既稱第四筆土地（豐田段一一九四號），雖有部分與他人交換土地後出售，但本筆土地大部分尚登記為己○○所有而尚未出賣，則原告豈可於出賣土地前，即先行請求出資、利益之返還？蓋尚不知未來究其『盈』或『虧』，原告當不可先行請求。再又，証人戊○○証述：『．．．有時候是持續進行好幾筆買賣後才分配，每一筆的情況不一定一樣。』（參見鈞院九十年十一月十二日筆錄），顯見原告當不得於合夥清算前即行請求返還出資、分配利益。
己、有關原告稱四筆土地共計支出五百一十三萬餘元，然被告亦早於八十三年間即
匯予原告四百五十萬五千元（証物三），且被告於八十二至八十五年間共計電匯予戊○○三千二百二十八萬五千元，且諸如原告丁○○之友人 楊節 、 林春女 亦同原告般係借用被告之帳戶，以利用購地之地，而被告亦曾寄還予楊節等人，再且，被告匯予所有股東之資金，統計亦已匯出五千餘萬元（證物四），則原告所稱之電匯事實，經被告提出反証後，亦得知原告所稱曾電匯予被告之事實，並非可採。準此，原告電匯予被告，確如被告所言，係單純為方便原告購地，而借用帳戶予其爾，此參原告另自行購置豐田段第五三─一二號等土地即明（証物五）。
庚、不同意原告於九十年十二月二十八日所為訴之追加。
辛、綜上所陳，有關原告稱不知土地投資，且電匯予被告千餘萬之事實，核與事實不符。而証人戊○○等人既稱不知兩造間之投資、利益分配情形，証人己○○稱第四筆土地之股金現由其保管（參見九十年十二月廿八日筆錄），且系爭土地之價金均非由被告所收受，分別由戊○○、江振東等所受領，則被告既未管帳，錢也非被告所受領，第四筆之投資現由己○○所保管下，抑且，被告亦早已寄交原告四百五十餘萬元，則此再再顯示，原告所求並無所據，爰請求駁回原告之訴。
（三）證據：提出乙○○與 陳岩松 買賣契約書影本一件、被告於花蓮第二信用合作社取款憑條、活期儲蓄存款明細、土地登記謄本影本為證，並請求傳訊證人陳秀琴到庭作證。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法條第二項亦定有明文。本件原告原僅請求分配系爭法律關係中應得之盈餘一百九十二萬五千九百三十一元，嗣連同系爭法律關係中原已支出之投資本金亦欲連同請求返還，故追加請求金額為五百十三萬零八百七十六元，揆諸上開規定，應屬於同一基礎事實，被告雖表示不同意，但本院就該項追加仍應准許。另原告就本件爭執之請求權基礎由侵權行為、不當得利及債務不履行，變更為共同投資之無名契約關係，以及利息部分之請求，其計算之期間原係自本件起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，嗣變更為自八十三年七月二十八日起至清償日止，被告就此部分無異議，並為本案之言詞辯論，依照上開規定，亦應視為同意變更，故就本件原告嗣後所為變更及追加部分，仍為本件審理之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告丁○○及庚○○為父子關係，於八十一至八十二年間共同出資以丁○○名義與被告、訴外人江振東、林生火、己○○、戊○○、謝學田及連宗欽等人，分別就坐落花蓮縣鳳林鎮及壽豐鄉等如原告上開陳述欄甲部分編號①②③④四批土地，逐次臨時集資購買，並約定賣出後按出資比例分配盈餘，原告就每次買賣均確實出資，經計算原告可分得之盈餘應為一百九十二萬五千九百三十一元，如加計被告應返還之本金部分，總金額即為五百十三萬零八百七十六元，被告對於其他投資人江振東、林生火及己○○等早於八十三年七月二十八日即已返還投資本金及盈餘，對於原告所請求之款項卻始終拒不給付，爰不得不依據本件共同投資買賣土地之無名契約法律關係，請求判決如原告訴之聲明所示；被告則以：被告雖曾與原告共同投資土地，然被告並非合夥事務執行人，系爭土地均非由被告出賣予他人，而係由戊○○、江振東等人出賣予他人，合夥的帳務，亦由戊○○負責記載，非由被告為之，另原告庚○○自承其均以其父之名義參與投資，是原告庚○○於本件訴訟當屬當事人不適格。又參照原告起訴狀、所附之附表、契約及土地謄本所載內容均互不相符，甚就每股資金、利潤與証人戊○○所言，亦有所出入，原告所稱匯款至被告帳戶內之款項並非供前開購地投資之出資，實際上僅係被告提供原告帳戶使用爾再者，依照民法第六八二條及第六九二條以下之條文，在合夥未解散、清算前，當無合夥人得請返還出資之權利，系爭四筆土地購地時間均在八十二年間，非如原告所稱，買賣完一筆土地結算後，再購買一筆，是有關兩造間之合夥出資、利益返還，自須合夥清算完方得為之。另者，原告既稱第四筆土地（豐田段一一九四號），雖有部分與他人交換土地後出售，但本筆土地大部分尚登記為己○○所有而尚未出賣，則原告豈可於出賣土地前，即先行請求出資、利益之返還？蓋尚不知未來究其『盈』或『虧』，原告當不可先行請求，是原告請求洵無理由，爰請求駁回原告之訴等語置辯。
二、就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，謂之當事人適格，亦即在特定訴訟，原告主張為訴訟標的之法律關係，兩造均須有實施訴訟之權能，其當事人始為適格，原則上以為訴訟標的之法律關係之主體，或雖非法律關係之主體，而就該法律關係有管理權、處分權者，當事人即為適格。本件訴訟依原告所訴得知，其主張原告丁○○及庚○○為父子關係，其二人以丁○○名義與被告等人共同投資土地買賣，是以，在系爭契約關係中原告庚○○並非契約當事人，亦無為原告丁○○管理或處分系爭契約法律關係之權能，揆諸上開說明，原告庚○○對被告請求部分，原告庚○○即不具當事人適格，縱使其於投資過程中確有出資，其可得請求之權利亦僅得依其與原告丁○○所約定之內部關係為之，非得於本件訴訟請求，是原告庚○○所為本件訴求部分，為無理由，應予駁回。
三、按民法上所稱之合夥，應以二人以上互約出資，經營共同事業為其前提，倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間（最高法院八一年台上字第三三六號判決可資參照）。又「按合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，除出資外，各合夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀之民法第六百六十七條、第六百七十六條、第六百七十七條之規定自明。查上訴人主張兩造共同合夥出資購買系爭土地之事實，固據提出地籍謄本、買賣契約書影本、土地權利讓渡契約書影本、借據影本、抵押權設定登記契約書影本及調解書影本等為證，惟共同出資購買土地後，如未經營共同事業，僅係單純期待爾後地目變更或地價上漲而轉售賺取差價，亦只為共同投資之性質，尚難謂之合夥」（台灣高等法院花蓮分院八六年上字第四四號判決可資參照）。本件原告主張原告丁○○與被告、訴外人江振東、林生火、己○○、戊○○、謝學田及連宗欽等人，分別就前開四批土地，逐次臨時集資購買，並非伊始即約定以後之投資事業，且每次參與之股東人數及人別均未必相同，性質上並非民法上之合夥契約，故本件訴訟之請求權基礎應屬無名契約等情，被告則予以否認，並辯稱全部之投資均屬同一合夥契約關係。然查，原告業偕同證人戊○○（已改名彭群元）到庭證稱：「是發現可以買賣不動產的時候才進行集資．．每一筆買賣的合夥股東人數都不同」（本院九十年十一月十二日筆錄），林生火、江振東及己○○經隔離後，證人 林生火證 稱：「每次發現標的才集資．．每一次發現可投資的標的時，就重新徵詢所有投資人的意見，是否願參加投資」，證人江振東證稱：「如果不願參加投資的人，就結帳錢他就可以先拿到．．如果要繼續投資的話，還要計算出資金額是否足夠，如果可分配的盈餘不夠，還要再補錢」，證人己○○證稱：「我在投資之前是每一筆每一筆來徵詢我意見後進行，並不是每一筆我都參加．．如果我沒有參加下一筆投資錢就分給我」（均見本院九十年十二月二十八日筆錄），經核上開四名證人所為上揭證言均屬相符，被告既未能提出反證證明上揭證言為不可採，本院自得據之認定原告就本件訴訟之訴訟標的即為「『共同投資買賣土地之無名契約』，並非合夥契約」為可採。
四、原告丁○○主張其與被告均為針對前揭四筆土地投資之系爭投資契約關係之投資人之事實，被告業已自認，堪以認定為真正。惟原告丁○○主張被告為系爭投資關係中收取該四筆土地賣得價金之人之情，被告則予以否認。原告丁○○就此則提出前開如事實欄所載之①②③土地買賣契約書影本、江振東在花蓮市第二信用合作社匯款至000000000000000、00000000000000之匯款憑條影本四件、江振東之帳戶及存揩明細影本各一件、戊○○在花蓮市第二信用合作社之取款憑條影本一件、由 康朝清 領取之支票影本二件、由劉月娥領取之支票影本二件、林生火在花蓮市第二信用合作社之取款憑條影本一件及帳戶明細影本一件為證，核計各筆匯款、票款及存提款紀錄之金額，與各筆土地買賣契約所載之價額大致相符，至匯款及交款時間雖與買賣契約所載約定應交付價金之時間有所落差，但時間上相差未遠，仍堪推定其間具有關聯性。另再參諸原告偕同之證人戊○○到庭證稱：「每一筆賣得的錢都是丙○○在保管」（本院卷第七十二頁），林生火、江振東及己○○經隔離後，證人林生火證稱：「賣得來的錢，錢全部交給丙○○」（本院卷第一一三頁），證人江振東證稱：「我參加這幾筆是丙○○來處理帳目，我資金是他收取，賣得價金也是他收的．．不管是登記在何人的名下，所賣得的錢全部交給丙○○，給他全權處理」（本院卷第一一五、一一六頁），證人己○○證稱：「丙○○負責收資金及收取賣得價金」（見本院卷第一一七頁）等證言，益堪認定原告丁○○主張被告為系爭投資關係中收取該四筆土地賣得價金之人之情為真正，被告僅以各筆土地之出賣人非被告及交款時間之不一致為由，即持以為質疑上開證據之證明力，仍屬不足。
五、原告丁○○就上開①②③④各筆土地買賣，其應攤負之成本及其應得之盈餘陳述如上開事實欄原告陳述「己」項所載，被告就此部分主張亦予以否認，並以原告丁○○持以計算之各項數據並非正確為由置辯。原告就此部分主張則引用證人戊○○之證詞及戊○○所提出之計算明細。經查，就上開①②③部分，依證人戊○○於本院針對本件原告丁○○應攤負之成本及其應得之盈餘（見本院九十年十一月十四日筆錄），均與原告之陳述相同，而該計算明細經本院當庭向證人林生火、江振東及己○○提示後，其記載內容亦為該三人所確認無誤（見本院九十年十二月二十八日筆錄），實堪採為原告丁○○就上開①②③部分主張之依據，故其主張第一筆部分其應攤負之成本為一百零四萬四千零八十五元，投資盈餘為五十九萬八千七百四十元；第二筆部分應攤負之成本為一百三十五萬零六百四十元，應分得之盈餘為七十萬零三十六元；第三筆部分應攤負之成本為一百九十七萬七千七百九十四元，應分得之盈餘為五十萬四千九百七十五元部分，應認為真正。至上開④部分之主張，依照證人戊○○之證述，因資料不全所以盈餘還不能確定，再參照戊○○所提出之前開計算明細，就第四筆亦載明「林生火、江振東二人600坪是否有股份待查」，足見該筆買賣就股數之計算基礎亦未確立，原告丁○○未能另提出證據證明確實之股東人數及全體投資人曾約定於土地未完全賣出前亦可清算並返還股本等事實存在，即遽以主張只有五個投資股份而非七個，其應分得之盈餘為十二萬二千一百八十元云云，殊難逕予採信。
六、原告丁○○主張其就上開四筆投資共支出五百十三萬零八百七十六元之情，被告則予以否認。原告丁○○雖提出合作金庫、汐止鎮農會及華南商業銀行之匯款單影本為憑，惟該等證據僅可證明訴外人劉月娥自八十一年迄八十三年期間曾接受原告丁○○逾一千萬元之匯款，但尚不足以證明各筆款項之用途。此外，原告丁○○未能另行提出相關人證或物證證明其出資之情形，故原告主張其前已針對該四筆投資支付投資款五百十三萬零八百七十六元之情，仍難遽信為真實。原告丁○○既未能證明其前確已出資，雖於計算上可得出其應攤負之資本額，然仍不得逕向被告請求該部分金額。至於原告丁○○如確實未支出投資之資本額，則為除原告丁○○以外之全體投資人可向其催索出資額，或逕以其可獲得之盈餘扣抵之問題，應另行以請求或訴訟為之，尚無從由被告執以作為拒絕給付原告丁○○應得盈餘之事由。
七、綜上所述，原告庚○○部分之請求，因當事人不適格，訴訟無理由。原告丁○○請求部分，就上開①②③部分投資可獲盈餘一百八十萬三千七百五十一元（即598740+700036+504975＝0000000），上開④部分之計算基礎未臻明確，投資之資本尚未證明確已支出，此二部分均不得請求，應予駁回。至原告丁○○請求被告應給付利息部分，因其始終未能證明其於提起本件訴訟以前曾向被告催告，故其請求於本件訴狀送達於被告以前之遲延利息，即無依據，亦應予駁回。從而，原告丁○○依據前開共同投資土地之無名契約之法律關係，可得向被告請求如判決主文第一項之部分，為有理由，逾此部分之請求，即無從准許。
八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本件判決之結果均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、原告勝訴部分其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；其敗訴部分，因假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。並准被告就其所受之不利判決，於提供相當之擔保後，免假執行。
叁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十一日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官高明正中華民國九十一年六月十二日