裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第80號民事判決
裁判日期：民國91年07月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第八○號Ｋ
上訴人 黃志耀 即 志奇秋 工程行上訴人 柏盛 營造有限公司法定代理人甲○○
送達代收人右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年一月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年訴字第一七八二號）各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人黃志耀後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人柏盛營造有限公司應再給付上訴人黃志耀新台幣陸萬玖仟元，及自民國八十九年八月三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人黃志耀其餘上訴駁回。
上訴人柏盛營造有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於黃志耀上訴部分由上訴人柏盛營造有限公司負擔二分之一，餘由黃志耀負擔。第二審訴訟費用關於柏盛營造有限公司上訴部分，由上訴人柏盛營造有限公司負擔。
事實
甲、上訴人黃志耀即志奇秋工程行方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣玖拾叁萬陸仟叁佰肆拾柒元，並自八十九年八月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）黃志耀與柏盛營造有限公司（下稱柏盛公司）訂有承攬契約，經二造會算後，如工程全無瑕疵，柏盛公司尚應給付一百九十萬七千四百零二元〔0000000元（黃志耀管路埋設費用）＋175000元（黃志耀埋設Ｍ３至Ｍ７人孔費用）＋11700元（柏盛公司借用卡車載運砂石費用）＋2250元（柏盛公司借用山貓機械費用）－000000元（柏盛公司已付款）－28400元（柏盛公司支付便當費用）－000000元（柏盛公司代付購買油壓機費用）－000000元（黃志耀借支）＝0000000元〕。爰依系爭承攬契約，請求被告給付系爭工程款等語。
（二）兩造工程合約第二十六條「每期請款百分之八十，保留款百分二十，保留款待完工初驗通管付百分之十，總驗收完成後付百分之十外加壹拾萬元」。黃志耀所舉之八十八年十月一日至八十八年十月三十一日之工程估驗單，既為實作工程，除扣除百分之二十之保留款及其他扣款外，柏盛公司其餘工程款應如數照付，不得以「未做管路試通」為藉口。而「初驗」「總驗收」所指均係業主台灣電力公司（下稱台電公司）逐次驗收合格後，分次給付該保留款百分之二十。
（三）否認Ｍ４Ｍ５段有歸責於黃志耀之瑕疵：本件施工過程，柏盛公司之監工 許嘉峰 、及台電公司監工 蕭呈奇 均在場「督導承攬人工程施作進度及工程管理」，澆置混凝土之前，經許嘉峰檢驗合格後，通知蕭呈奇到現場檢驗合格，始進行混凝土澆置作業，黃志耀就管路銜接及埋設施工有何不當？柏盛公司否認負責監督及指示施工，即非可採。黃志耀依照柏盛公司之指示施工，工程有瑕疵又要怪罪下包，豈有公平可言？材料都是柏盛公司所提供，而且通管部分已經放繩子，混凝土蜂窩問題是柏盛工提供之材料水分較少，所以才造成瑕疵，不可歸責於黃志耀。
（四）台電公司並沒有說有「管路不通」之瑕疵。而蕭呈奇、許嘉峰均證述挖驗前沒有做通管測試（原審九十年四月二十五日筆錄），蕭呈奇證述：「因為挖驗混凝土不合格要重新補修，所以通管部分我們沒有測試」，許嘉峰證述「Ｍ４Ｍ５我在職時是沒有做通管測試」，柏盛公司既然沒有做通管測試，如何證明有因施工不良造成管路不通？況且黃志耀八十八年十月間施作Ｍ４Ｍ５後，八十八年十一月九日停工，柏盛公司再度進場請他人修繕，報請台電挖驗，八十八年十一月二十六日複驗仍然不合格，要求柏盛公司挖除重作。此見台電公司八十八年十一月九日屏供字第0000000Ｙ號函只稱「Ｍ○○○區○○路兩側混凝土保護層」瑕疵，並無指出有管路不通。則柏盛公司提出之僱請 惠玲 工程開刀修補之「八十九年一月、三月及四月，八十八年十二月九日」照片，如何證明黃志耀有施工「管內不通」？或者根本是柏盛公司另請他人進場施工挖除，導致工事作壞。
（五）Ｍ４Ｍ５為黃志耀八十八年十月間施工完畢，十一月初台電公司第一次挖驗後，發現有兩側「保護層不足」之問題，當時黃志耀尚在其他路段施工中，柏盛公司即通知黃志耀前來修繕該缺失，黃志耀於十一月六日起停止其他區段工作，派員修繕Ｍ４Ｍ５段缺失。此有許嘉峰證述「台電第一次查驗外觀不合格，就有請原告來修繕，我們公司請怪手，由原告指揮施作修繕：：後來原告公司說他們領不到錢，做不下去，原告就沒有做了，後來我們公司就請別人來做」（原審九十年四月二十五日筆錄）。八十八年十一月九日下午，黃志耀接到柏盛公司之存證信函說要解約，加以工程款給付遲延，黃志耀憤而未繼續進場施工，柏盛公司將後續工程委由另一包商 林耀哲 承作。八十八年十一月二十三日又接到柏盛公司委任律師存證信函正式通知解約，內容為「需於八十八年十一月九日前修補完成，然其仍未修繕」云云，然而黃志耀至八十八年十一月九日前仍然有依其所要求進行修繕，並非「仍未修繕」。柏盛公司沒有任何「限期命承攬人修補」之通知，不符合民法第四百九十三條第二項之要件規定，不能請求償還修補必要費用，更不能抵銷工程款。
（六）原判決認定柏盛公司主張之「惠玲工程管路開刀等費用」三十八萬一千九百七十五元為修補必要費用，認准予系爭工程款抵銷，然該項費用中摻雜其他費用（如：Ｍ３--Ｍ５人孔整修、通管、Ｍ５--Ｍ７通管等），可見該費用有不實在之處，再以所謂試挖費用一萬八千元（Ｍ４--Ｍ５、Ｍ５--Ｍ６、Ｍ６--Ｍ７），何以與修補Ｍ４Ｍ５段工程瑕疵有關？原判決此部分認定抵銷顯有疑問。
（七）有關雙方約定百分之二十保留款，乃是原屬承攬人之已完成工程之部分工程款，經業主分段初驗通管及總驗收無瑕疵，停止條件成就後，再將之給付承攬人。約定之目的應係定作人有損害賠償請求權時，以之與保留工程款抵銷。
（八）拋棄書必須在：違反合約第十八條規定之情形，始發生效力。而系爭工程縱有「保護層不足」「蜂窩現象」，亦與第十八條第一至五款規定不符。況且該拋棄書是柏盛公司片面要求承攬人預先簽立，實與誠信原則相違背，不生效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）八十八年十一月一日至同月九日之工作日報表影本。
（二）柏盛公司與林耀哲之合約影本、林耀哲之工程切結書影本。
乙、被上訴人即上訴人柏盛營造有限公司方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）原告之上訴駁回。
（五）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決認為：「瑕疵修補費用即七十五萬五千九百二十五元之支出，既未完成瑕疵修補之目的，仍須全部挖除重做，自難認該部分費用係屬瑕疵修補之必要費用」云云，否決上訴人此部分抵銷，以及認為「保留款預留之目的，應於原告未依限履行瑕疵修補義務，而由定作人之被告自行修補時，以之抵充瑕疵修補必要費用」等語，顯有誤會。
（二）依工程承攬契約第二十六條付款辦法第二項之約定，百分之十係完工初驗通管後給付，「初驗通管」乃是工程給付之一部，必須承攬人另行耗資為之，包括通管設備、工人薪資等，待操作完成，再向業者報「初驗」，合格後始得向上訴人領此部分保留款。因承攬人沒有完成此部分工程，沒有做「初驗通管」，經柏盛公司催告無果後，另行花費請他人進行此部分通管（由惠玲工程、 陸強芳 為之），黃志耀自不得請領該百分之十工程款。兩造協議之應付款二百四十七萬九千六百九十五元係指「倘被上訴人即原告完全施作且無瑕疵」之８２６‧５６５公尺之總價款，承攬人既未施作通管部分，該百分之十自應扣除。
（三）原審判決認為：「工程保留款百分之十係以初驗通管為付款之停止條件：：：系爭工程係分段施作、分期請款，故各段施作工程倘經初驗通管，足以表示該段管線工程無瑕疵，承攬人該部分承攬報酬給付請求權之停止條件成就，定作人即負有給付該部分報酬之義務。：：準此以觀，上開停止條件之訂立，應係定作人先保留『已完成』工作之部分工程款，俟經分段、總驗收無瑕疵，停止條件成就後，再將之給付承攬人」。承攬人既未施工達初驗通管程度，停止條件未成就，何來「先保留『已完成』工作之部分工程款」之認定？
（四）另一總驗收完成百分之十保留款之部分，因上訴人未完工而有重大瑕疵，故未給付保留款，況原審認為「全部工程完成驗收無瑕疵之停止條件成就，定作人始有義務給付其餘工程款」，系爭工程既未完成，黃志耀對該部分即無請求權，定作人扣除此百分之十，即屬有據。
（五）至於上訴人自行修補Ｍ４Ｍ５段費用，原審認為：既然未達修補效果，不認為屬於瑕疵修補必要費用云云。然而，黃志耀承作該段Ｍ４Ｍ５工程，既然有瑕疵需挖除重作，顯屬未完成該部分約定之工作，黃志耀自不得請求該Ｍ４Ｍ５段之工程報酬。
（六）工程契約書第十一條所稱之「施工圖說、施工說明」、乃指柏盛公司與台電公司之施工圖說及施工說明。而柏盛公司與台電公司之施工說明書弟十三、十四頁第十三項甲方代辦補修工作費用計價細則（承攬契約第十一條之補充規定）第三款明文約定「補修通知單所列補修事項，乙方未依規定補修而由甲方收回自行辦理修復部分，由甲方估計其所需補修或重建工料費予以雙倍扣罰，其金額在乙方應得工款及其保證金內扣抵」。依此，Ｍ４Ｍ５保護層不足及蜂窩狀修繕費用八十萬零九百二十五元。通路及開刀修繕費用九十九萬二千八百四十七元，均以二倍扣款，柏盛公司無須再給付承攬人志奇秋工程行任何金錢。即使以原審認定可以扣抵之九十三萬六千三百四十七元之二倍計算，亦應可扣一百八十七萬二千六百九十四元。
（七）黃志耀已經簽發「拋棄書」，載明「違反第十八條規定，同意無條件放棄該承攬合約，由公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已作部分之工程款及尾款作為賠償損失」，備註「本拋棄書之生效，由甲方以書面通知當天起算（以郵戳為憑）三日內乙方仍未出面解決者，開始生效」。本件柏盛公司已經於八十八年十一月九日通知其修繕並進場施作，黃志耀仍毫無作為，柏盛公司於八十八年十一月十三日解除契約，依據該拋棄書之約定，黃志耀自無理由再要求工程款。
（八）原審認為柏盛公司事後委請他人修補，仍有混凝土寬度不足之瑕疵，此部分修補費用並非必要費用云云，然而台電公司確實對柏盛公司之混凝土寬度檢驗通過，才有台電公司繼續為通管之測試，而後發現管路不通，因而柏盛公司不得不花費僱請開刀修繕。柏盛公司就保護層不足、蜂窩狀等瑕疵已經修繕完畢。此部分修繕費用已達修繕目的，即屬必要費用。
（九）本件向台電公司承包工程總長為１５６１‧９７公尺，承攬人僅施作８２６‧５６５公尺即花費六十八日（自八十八年八月三十日至八十八年十一月五日），黃志耀眼見無法於九十日內完成，而且又瑕疵連連，繼續施作必賠本且違約受罰，才放手不做，並非起因於柏盛公司有何遲延付款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）原審九十年五月二十一日筆錄影本。
（二）柏盛公司與台電公司合約部分條文影本。
（三）黃志耀拋棄書影本一份。
（四）八十八年十一月九日存證信函影本一份。
（五）八十八年十月二十三日存證信函影本一份。理由
一、本件上訴人黃志耀起訴主張：其於八十八年間承攬上訴人柏盛公司向台電公司承包而轉包之岡山－大崗線管路埋設工程，工程單價每公尺三千元，實做實算，而人孔一個三萬五千元。經二造會算後，柏盛公司尚應給付一百九十萬七千四百零二元。上訴人柏盛公司竟以上訴人黃志耀施作之工程有瑕疵而拒付該款項，然黃志耀所施作之工程並無瑕疵，縱有瑕疵亦是柏盛公司所提供之材料有問題，故不可歸責於黃志耀，是依承攬之法律關，求為命柏盛公司給付工程款一百九十萬七千四百零二元及法定遲延利息之判決（原審判命上訴人柏盛公司應給付上訴人黃志耀九十七萬一千零五十五元本息，而駁回其餘之訴後，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人柏盛公司則以：承攬人黃志耀實際施作之工程部分，瑕疵連連。Ｍ４至Ｍ５管路有「保護層不足」及「蜂窩狀」之瑕疵，迭經催告亦不補修，致使台電公司要求重新開挖，補修混凝土保護層，且所埋管路又不通，已依法通知黃志耀修補，卻不修補，柏盛公司不得已自行雇工修補，自得依民法第四百九十三條、四百九十五條規定，請求求柏盛公司償還修補必要費用及損害賠償；又黃志耀未施作至「完成面及通管」「驗收合格」，故依系爭承攬契約第二十六條第二款之規定，管路埋設部分之金額應扣除初驗通管百分之十及總驗收完成百分之十。即應扣款與抵銷之項目如下：
⑴保留款四十九萬五千九百三十九元，此因黃志耀未施作至「完成面及通管」「
驗收合格」，付款之停止條件不成就，故無庸給該保留款（初驗通管百分之十及總驗收完成百分之十，0000000×20%=495939元）。
⑵保護層不足及蜂窩狀修繕費用部分計八十萬零九百二十五元。
⑶通管及「開刀」重作修繕費用九十九萬二千八百四十七元。
⑷Ｍ４至Ｍ５段有嚴重瑕疵，應扣除該段應得之報酬。
⑸依據柏盛公司與台電公司之施工說明書第十三、十四頁第十三項甲方代辦補修
工作費用計價細則（承攬契約第十一條之補充規定）第三款明文約定，柏盛公司得扣除：保護層不足及蜂窩狀修繕費用八十萬零九百二十五元、開刀修繕費用九十九萬二千八百四十七元，均以二倍扣款。即使以原審認定可以扣抵之九十三萬六千三百四十七元之二倍計算，亦應可扣一百八十七萬二千六百九十四元。
是經核計上述款項後，柏盛公司並無積欠任何工程款，何況上訴人黃志耀已出具拋棄書，其已經拋棄一切工程款之權利，其再請求柏盛公司給付工程款自屬無據等語，資為抗辯。
三、經查：上訴人黃志耀於八十八年間承攬柏盛公司所定作之岡山－大崗線管路埋設工程，訂有系爭承攬契約，約定該工程按台電施工圖責任施工至完成面及通管驗收合格，工程單價每公尺三千元，實做實算，付款辦法每期請款百分之八十，保留款百分之二十，保留款待完工初驗通管付百分之十，總驗收完成後付百分之十外加十萬元。經兩造會算後，若上訴人黃志耀施作工程部分，「倘若已完全施作且無瑕疵者」，則上訴人柏盛公司應給黃志耀之工程款金額為一百九十萬七千四百零二元〔2,479,695元（管路埋設費用）＋175,000元（埋設Ｍ３至Ｍ７人孔費用）＋11,700元（柏盛公司借用卡車載運砂石費用）＋2,250元（柏盛公司借用山貓機械費用）－384,093元（柏盛公司已付款）－28,400元（柏盛公司支付便當費用）－000000元（柏盛公司代付購買油壓機費用）－000000元（黃志耀借支）＝0000000元〕。又黃志耀施作系爭管線埋設工程，於澆灌混泥土之前未做通管。再系爭工程Ｍ４至Ｍ５段於台電公司挖驗時，有「兩側混凝土保護層不足」及「混凝土蜂窩現象」之瑕疵，經台電公司於八十八年十一月九日發文通知柏盛公司應重新開挖及改善等事實，兩造均不爭，並有上訴人黃志耀所提出之柏盛公司監工許嘉峰簽字之工程估驗單（見原審卷第二十五、二六頁）、工程承攬契約書（見原審卷六四頁－六六頁），及柏盛公司提出之內部轉帳傳票（見原審卷第九三頁－九七頁）、現金支出傳票（見原審卷第九八頁－一００頁）、台電公司八十八年十一月九日函（見原審卷第六七頁）在卷足憑，應堪信為真實。惟上訴人黃志耀主張上訴人柏盛公司應給付工程款一百九十萬七千四百零元本息，則為上訴人柏盛公司所否認，並以前揭等詞置辯，是本件應審酌者為查：Ｍ４至Ｍ５段有無「管路不通」之瑕疵？「混凝土蜂窩現象」、「兩側混凝土保護層不足」及「管路不通」是否可歸責於承攬人即上訴人黃志耀？黃志耀能否請求百分之二十之保留款？柏盛公司得否向黃志耀請求償還修補之費用及損害賠償？柏盛公司主張各種扣款方式有無理由？及拋棄書之效力為何？等項。茲分論如下:
（一）Ｍ４至Ｍ５段有無「管路不通」之瑕疵？
１、經查證人蕭呈奇（即台電員工）於原審結證：「我是台電檢驗員，．．．我只負責品質的檢驗．．．本件夾板旁之混泥土有蜂窩，我們要求被告公司（即柏盛公司）重新施作只有這部分，因為挖驗混凝土部分不合格要重新修補，所以通管就沒有測試」（原審卷第一七九頁），核與上訴人黃志耀自承系爭工程經台電公司初驗完，拉通棒才又係伊負責乙情（原審卷第二一五頁）相符，足見台電公司對系爭工程之驗收，先須進行混凝土外觀、寬度、高度、深度之檢測，俟其檢驗合格後，始進行通管測試。惟因系爭工程在初驗時，即發現Ｍ４○○○區○○路兩側有混凝土保護層不足及蜂窩現象等瑕疵，遂未進行通管檢測，而未完成通管驗收之事實，固堪予認定。
２、然上訴人黃志耀八十八年十一月九日撤離該工地時，已有「管路不通」之瑕疵，已據證人許嘉峰（柏盛公司之監工）於原審結證：「台電第一次查驗外觀不合格，就有請原告（即上訴人黃志耀）來修繕，我們公司請怪手，由原告指揮施作修繕，在修繕外觀之同時，原告有作通管測試，但測試時，我在現場看的時候，有三、四孔繩子可以過得去，總共有二十四孔，其他孔繩子都過不去．．．我有看管線頭有沒有接好，但是澆灌混泥土是一段一段（以公尺數算）全部灌好混泥土才試通管線，但是實際測試時，繩子也都沒有過」等語在卷（原審卷第一八二頁）。另證人 莊簡鈺惠 於原審亦證述：「伊等就系爭工程管路開刀之後，管裏面有混泥土泥漿，伊有將泥漿交給被告公司現場人員 黃冠智 帶回公司」等語（見原審卷第二七八頁），核與上訴人柏盛公司所提出之照片（原審卷第八十頁），經開挖後取出混凝土塊，呈現半圓形、圓桶形等情相符，足見莊簡鈺惠之證詞，應可採信。又管路開刀時始發現有半圓形、圓桶形之混凝土塊，足見當時ＰＶＣ管內滲入水泥，始造成管內塞有半圓形、圓桶形之混凝土塊應甚明確，又繩子之直徑不過一公分左右，試通棒之直徑為十八公分，圓孔直徑為二十公分（即八吋），益顯許嘉峰所證僅僅有三、四孔繩子會通過，測試棒未必能過等語屬實。則上訴人柏盛公司抗辯系爭黃志耀所完成之工程有保護層不足、蜂窩現象及管路不通等瑕疵，已堪認定。
３、雖上訴人黃志耀又舉其員工 孫源祺 、 李慶祥 以證述系爭工程並無管路不通之瑕疵，然查孫源祺雖於原審中證稱：「營造廠有派外勞作管線還有灌沙工作，我知道外勞把管線挖破。我是工程做到一半才進去做的，期間是從十月中旬做到十一月，營造廠自己有叫外勞去做，但是外勞把管線挖破，原告就派我去幫忙作：：因為水泥保護層不足，營造廠叫怪手去挖，結果沒有挖好管破掉，所以才會叫我去處理。我第一天去上班時，管線已經破掉，外勞在灌混凝土時，怪手把管線挖破了，原告就叫我去幫忙」（原審卷第二九五頁）云云，然而柏盛公司接手處理保護層不足問題，時間是在八十八年十一月九日以後，當時上訴人黃志耀所有員工已經退場，為兩造所不爭執之事實，則怎會有孫源祺一人獨自去處理？況且柏盛公司進場之時間並非孫源祺「十月中旬第一天上班時」；更何況黃志耀在原審及本院審理中均堅稱「只有許嘉峰在場監工」而已，從未說稱柏盛公司曾經派遣 泰勞 幫忙操作挖土機，證人孫源祺證述內容有嚴重矛盾，不足採信。另李慶祥於原審固證述：「我是作通管，管裏面髒的地方我會負責清洗之後再放繩子，如果有洗乾淨就會放繩，我會告訴台電及現場監工我們要放繩子，他們也會來現場看。．．．通管我比較有印象是加油站前面那一段，我有全部都清洗完才通管，每次通管時我會告訴營造廠監工人員，營造廠監工人員會來，但是不一定都會看到通管全部完畢，但是台電人員有沒有來看，我不清楚」等語（見原審卷第二九七頁），然而李慶祥無法證明系爭Ｍ４Ｍ５段究竟何時放繩子？每段ＰＶＣ管是否能通過繩子？其所證述內容模糊，自無法為上訴人黃志耀有利之證據。
（二）系爭工程之瑕疵歸責於何人？
１、按定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院八十七年台上字第一四八０號判決意旨參照）。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責之舉證責任分配原則（最高法院八十五年度台上字第八四四號民事判決足資參照）。故而本件承攬人即上訴人黃志耀應就工程瑕疵「非可歸責於承攬人」所致（例如：係因定作人指示或其所供給材料所生之瑕疵）乙節，負舉證責任。
２、黃志耀雖主張Ｍ４--Ｍ５段之「水泥保護層不足」瑕疵，係起因於定作人柏盛公司人員指示隔離版的距離二公尺放一塊，較台電規定之一．五公尺長，旁邊還要放三夾板，在三夾板旁放沙，然後再灌水泥以節省水泥，加之未排除底部流沙及地下水，導致灌漿時無法覆蓋「低層管線」云云（見原審卷第一五九頁、第一三０頁）。然上訴人柏盛公司否認有前開指示，且上訴人黃志耀對柏盛公司人員違法指示乙節，亦未能舉證以實其說；再者系爭施工地點之地質是否有施工困難之處，上訴人黃志耀亦未能提出確切照片或化驗紀錄可資證明；況且依據上訴人柏盛公司所提出之照片（原審卷第六十八頁以下）顯示，開挖後重灌水泥位置都是在二側，並非在底部；顯見承攬人施工之初，本來就可以將管線兩側混凝土加寬以達到標準，捨此不由，減少灌漿之結果，導致水泥保護層不足，承攬人應負完全之責任。至上訴人黃志耀就「混凝土蜂窩狀」瑕疵，承攬人固辯稱係因柏盛公司提供水泥水分較少所致云云，惟其就此亦未能舉證以實其說，自無法免除其瑕疵擔保責任。另就「管路不通」瑕疵部分，上訴人黃志耀並未主張上訴人柏盛公司有何指示或供給材料所生之導致瑕不當之處，自亦無法免除其承攬人瑕疵擔保責任。
（三）黃志耀能否請求百分之二十之保留款？上訴人柏盛公司雖抗辯上訴人黃志耀未施作至「完成面及通管」、「驗收合格」，停止條件不成就，依承攬契約第二十條第二款之規定，管路埋設部分之金額應扣除初驗通管百分之十及總驗收完成百分之二十之金額云云。惟查：
１、系爭依系爭承攬契約第三條工程範圍：該工程按台電施工圖責任施工至完成面及通管驗收合格；第二十六條付款辦法則明定：「每期請款80％，保留款20％，保留款待完工初驗通管付10％，總驗收完成後付10％，外加壹拾萬元」；揆其用意，該20％保留款是由已經完工之報酬中扣下來，俟經分段、總驗收無瑕疵後，再將之給付承攬人。如果沒有達到「完工初驗通管」「總驗收合格」程度，承攬人對報酬保留款之債權雖然已經發生，但是受限於條件未成就，尚不得請求。
２、雖然在工程進行中，保留款尚不得請求；但雙方已經進入契約終了或半途終止，必須互相結算時，定作人必須將得請求之「瑕疵修補必要費用」或其他對承攬人之債權，與「保留款」互相抵銷，作一個了結，始符合保留款保障定作人債權之目的；換言之，保留款並非對承攬人之違約金，而僅是保全債權之手段。因此百分之二十部分之保留款（即四十九萬五千九百三十九元），應抵銷「瑕疵修補必要費用」，若有餘額，仍應償還承攬人，並非因為停止條件不成就而永久不能請求。
（四）柏盛公司得否請求償還修補費用及損害賠償？其金額若干？
㈠、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條第一項定有明文。
㈡、查系爭管線埋設工程尚未完成通管，且因上訴人黃志耀施工不當，致系爭工程有保護層不足、蜂窩現象及管路不通之瑕疵，已堪認定，前已詳述。雖上訴人黃志耀主張上訴人柏盛公司未催告修補，不得自行修補及請求償還修補費用云云。惟查柏盛公司於八十八年十一月九日寄發予上訴人黃志耀之存證信函內已明載：「台端承包．．．Ｍ４人孔與Ｍ５人孔間電力管路，未依圖施工經本公司依合約規定與台端達成協議需於本年年９日前改善完成．．．」等語，有岡山郵局第九三七號存證信函影本在卷可稽（見本審卷第八十一頁），另柏盛公司於八十八年十一月二十三日寄發之存證信函亦載有：「本公司前已與協議，志奇秋工程行需於八八年十一月九日前修補完成，然其未修繕」等情，有該存證信函及回執影本在卷可參（見原審卷第三十七頁背面），顯見兩上訴人柏盛公司已有限期修補瑕疵之通知。則上訴人柏盛公司抗辯黃志耀施作之Ｍ４至Ｍ５管路埋設工程多有瑕疵，迭經催告亦不補修，其不得已自行雇工修補，茲主張以上訴人黃志耀應償還修補之必要費用及損害賠，與系爭工程款相抵銷，即屬有據。茲就上訴人柏盛公司主張之各項抵銷金額分論如下：
１、保護層不足及蜂窩狀修繕費用八十萬零九百二十五元，可否扣抵？
⑴、查系爭Ｍ４至Ｍ５部分有保護層不足及蜂窩狀等瑕疵，且經定期催告上訴人
黃志耀修繕，惟上訴人黃志耀未於期限內修補，已如前述。而上訴人柏盛公司主張其另僱工修補，已據證人許嘉峰於原審證述：「當初因保護層不夠，有蜂窩，台電第一次查驗外觀不合格，有請上訴人黃志耀來修繕，柏盛公司請怪手，由上訴人黃志耀指揮施作修繕，但後來上訴人黃志耀說他們領不到錢，做不下去，上訴人黃志耀就沒有做了，之後上訴人柏盛公司就請別人來做等語（見原審卷第一八二頁），而上訴人黃志耀亦自承其施作系爭工程至八十八年十一月上旬乙情（見原審卷第三四四頁），足證上訴人柏盛公司抗辯上訴人黃志耀未於期限內修補瑕疵，應償還其請他人修補所支出之必要費用等語，堪屬有據。
⑵、上訴人柏盛公司又辯稱：系爭Ｍ４至Ｍ５部分保護層不足及蜂窩狀之修繕費
用為八十萬零九百二十五元（機械及工資部分為三十五萬二千三百元，材料部分為四十四萬七千六百二十五元）等語，固然其提出八十八年十一月十日至同年十二月二十八日之工資、材料費用明細（原審第一四一頁）、及八十八年十一月十日至同月十八日施工日報表（原審第一四二頁）、修補施工之照片（原審卷第六十八頁至七十五頁）為證。然而經台電公司派員於八十八年十一月二十六日前往檢視，發現仍未能修補瑕疵，命令柏盛公司應該就瑕疵路段全部拆除重作。此見高屏供電區營運處工程檢驗表、管路工程挖掘抽驗報告表、管路工程挖掘抽驗紀錄共三紙記載「Ｍ４--Ｍ５為前次挖驗不合格，複驗抽挖之處，仍不合格，需挖除重做」「抽驗Ｍ４--Ｍ５之100M公尺處，混凝土寬度140-160不齊；145M公尺處混凝土寬度140未埋設標示帶。不合格，挖除重做」可證（原審卷第一九五頁至一九七頁）。此部分瑕疵修補費用之支出，既未完成瑕疵修補之目的，仍須全部挖除重做，自難認該部分費用係屬瑕疵修補之必要費用，不得扣抵。
２、通管及開刀重作修繕費用「九十九萬二千八百四十七元」可否扣抵？柏盛公司主張以通管及開刀重作修繕費用九十九萬二千八百四十七元（，與黃志耀之系爭工程款相抵銷等語，並提出陸強芳估價單、 李坤城 估價單、砂石車工作驗收單、惠玲工程請領之現金支出傳票、工程日報表、惠玲工程行估價單、柏盛公司內部轉帳傳票、利春企業行請款單、支票存根、雙掛號回執、神州公司出貨單、混凝土送貨單等（均影印外放）為證。然查：
⑴台電公司於八十八年十一月二十六日複驗Ｍ４到Ｍ５部分混凝土寬度不合格
，命令需挖除重做，已如前述，則柏盛公司於該日之前所支出之費用，既無效果，當然不是必要費用。準此，柏盛公司提出「陸強芳通管」施工日期為八十八年十一月十三日至同年月二十五日之通管費用合計四萬九千元，應全部剔除。又八十八年十一月二十七日通管七千五百元之估價單，僅記載通管一天，惟究竟係何部分工程之通管，尚屬不明，況且當時正在開挖重做，無須通管，所以不得請求。
⑵柏盛公司主張其僱請莊簡鈺惠（即惠玲工程行）代開刀部分之工程費用三十
八萬一千九百七十元，而證人莊簡鈺惠（即惠玲工程行）固於原審證述：「我跟柏盛公司之請款單上，有註明那些款是代工開刀部分，我們代工部分總共開刀三處，開了之後，管裏面有混泥土泥漿，我有將泥漿交給被告公司現場人員黃冠智帶回公司，我代工部分，確實是三十八萬多元沒錯。．．．
三十八萬元現金支出傳票，是我簽名，但我記得請款時有寫便條紙給被告，上面有寫Ｍ幾到Ｍ幾，還有開刀幾處，及一天有幾個工人，有多少工人做幾天。：：當初我在做時， 周春榮 是負責怪手配合伊開挖，周春榮是利春工程行經營怪手的，工資部分是利春工程行直接向被告請款」等語（原審卷第二七八頁以下），核與柏盛公司提出之傳票及明細（原審卷第九十五頁）相符。然核柏盛公司提出惠玲工程整修費用，亦有無關系爭Ｍ４Ｍ５工程者，如：「88.12.27惠玲工程M3-M5人孔整修12.000；88.12.27惠玲工程通管貨車0台2.500；88.12.28惠玲工程M3-M5通管貨車一台2.500」僅其一半與系爭M4-M5有關，故應分別減除一半，合計減除八千五百元。又「88.12.28惠玲工程M3-M6人孔整修12.000」僅其中三分之一與系爭M4-M5有關，故應扣除三分之二，即減除八千元為妥。再其中「89.1.08惠玲工程M5-M7通管8.000；89.
1.08惠玲工程通管貨車2台共5.000；89.01.10惠玲工程M5-M7通管14.000；8
9.01.10惠玲工程通管貨車1台2.500；89.01.10惠玲工程M5-M7通管風車8.000」合計三萬七千五百元，完全與系爭M4-M5工程無關，應完全減除。合計上項減除金額為五萬四千元，故有關惠玲工程費用部分僅得請求三十二萬七千九百七十五元（即381,000－00000=327975）。
⑶又依兩造簽訂之承攬契約第十四條第三款約定：「凡驗收所需費用、人力及
物力，均由乙方（即承攬人黃志耀）提供」，有工程承攬契約書在卷足憑，故「挖驗費用」原應由上訴人黃志耀負擔。但柏盛公司提出「88.10.25M4-M5試挖費用3.000」乃是台電公司複驗時支出費用，該次修補既已認定為無效修補，全部挖除重做，則此一項因無效修補而連帶支出之費用，亦不應由上訴人黃志耀負擔。又另「88.12.23M5-M6試挖費用6.000」及「89.03.29M6-M7試挖費用6.000」，均與系爭工程無關，均應刪除。
⑷另李坤城砂石車工資三萬二千五百元部分，業據證人李坤城證述：「（提示
八十九年四月轉帳傳票，知悉何事？）這是我簽的沒錯，岡山到大岡山的工程我只領了三萬二千五百元，其餘的應收帳款與本件工程款無關。（提示八十九年四月三十日轉帳傳票及後附估價單原本，知悉何事？）傳票上黃色（估價單）黑筆字跡是我寫的，紅色的字非我所寫，粉紅色的單上面除了工地負責人一欄以外，都是我寫的，粉紅色單上面寫開刀運土，是代表岡山到大岡山的工程，其他的是別件的工程與岡山到大岡山無關」等語（原審卷第二七六頁）。核與柏盛公司提出傳票「M4-M5開刀李坤城砂石車工32.500」（原審卷第九十四頁）相當，自應准許。
⑸再利春利春企業開刀怪手、板車費用十萬四千五百元、材料費用四十萬二千三百七十元部分，亦據證人莊簡鈺惠（即惠玲工程行）於原審證稱：．．．
當初伊在做時，周春榮是負責怪手配合伊開挖，周春榮是利春工程行經營怪手的，工資部分是利春工程行直接向被告（即上訴人柏盛公司）請款等語（原審九十年八月一日言詞辯論筆錄），經與上訴人柏盛公司提出之現金支出傳票、請款單、支票存根、雙掛號回執及轉帳傳票記載「代付款－志奇秋（即上訴人黃志耀）」（有關利春企業行費用十萬四千五百元部分）互核亦相符，並參酌前開證人所述工程施作項目係屬上訴人黃志耀施作工程範圍，而其施工日期係於八十八年十二月二十七日起至八十九年五月十五日間，施作項目、日期及材料項目（PVC管、開刀管架、開刀合板、混凝土、鉆頭、鋼索、級配、砂石）亦相配合，有工作驗收單、工程日報表、估價單、請款單及送貨單在卷足佐，堪信此部分「利春企業開刀怪手、板車」十萬四千五百元、材料費用四十萬二千三百七十元均為必要之修補費用。
３、綜右所述，柏盛公司得主張上訴人黃志耀返還之系爭瑕疵之必要修補費用，計有八十六萬七千三百四十七元（李坤城砂石車工32.500元＋惠玲工程管路開刀費用327.97元＋利春企業開刀怪手、板車費用104.500元＋材料費用402.372＝867.347）。
（五）上訴人柏盛公司另抗辯Ｍ４至Ｍ５段之報酬應再予扣除云云。然按報酬即為完成工作物之對價，若工作物有瑕疵，請求減少報酬，藉以抵充工作物因瑕疵而減少之價值，乃是平衡雙方利益之方式。若命承攬之人負擔瑕疵修補費用，使工作物達到無瑕疵之狀態，再給予報酬，亦屬另一種平衡雙方利益之模式。但若同時減除承攬人應得之報酬，又同時命承攬人負擔瑕疵修補費用，等於是雙重剝奪承攬人之利益。故而定作人不得同時請求命承攬人償還修補費用及減少報酬（最高法院七十三年度台上字第二八一四號、八十一年度台上字第二七三六號判決意旨參照）。故而柏盛公司既已請求命承攬人給付瑕疵修補費用，其再主張減除報酬，為無理由。
（六）上訴人柏盛公司再抗辯應以修繕費之二倍抵扣款工程款乙節。經查依兩造所定之承攬契約書，其中有關「瑕疵修補、償還修復費用」之部分，固然無明確約定為依實際支出費用扣款，或是二倍扣款；然而該契約亦有概括規定第二十條「未盡事宜：本契約如有未盡事宜，依有關法令及誠信原則處理之，無法令及其解釋者，依同業慣例解決」，亦即引據民法第四百九十三條第二項依實際支出必要費用計算修補費用。該契約就如何「償還修復費用」之規定並無漏洞。而該契約第十一條工程圖說之規定，僅是強調必須遵守業主提供之圖說要求，並無引據他人契約為自己契約之意思。是上訴人柏盛公司據此主張：已經將柏盛公司與台電公司之施工說明書弟十三、十四頁第十三項計價細則，列為與承攬人黃志耀契約範圍內云云，實不足採信。
（七）上訴人又抗辯上訴人黃志耀已書立拋棄書，自不得再請求上訴人柏盛公司給付工程款云云。惟按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第二百四十七條之一定有明文，此規定於民法債編修正條文八十九年五月五日施行前之契約，亦有溯及效力，民法債編施行法第十七條已明文規定。查上訴人黃志耀與上訴人柏盛公司簽訂系爭工程契約之同時須簽立拋棄書，而核該拋棄書係載：「本人承包（空白）工程，因本人違反承攬合約書第十八條規定，經與貴公司協議本人同意無條件放棄該承攬合約，由公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已作部分之工程款及尾款做為賠償損失．．．」等語，而此是柏盛公司一方預先擬定，而承攬之包商必須接受，且預先拋送權利，或限制其行使權利，自然必須接受上開條文之檢驗。而系爭承攬契約第十八條諸多構成要件相當模糊，完全委由擬約者片面解釋，如：「二、乙方逾期開工或開工後工程進行遲緩，甲方認定不能依限完工者。．．四、乙方不符甲方或甲方所派監督人員指示，或有偷工減料者。」。而且擬約者之柏盛公司只要以單方意思通知，即能發生使另一造喪失「已作部分之工程款及尾款」最嚴重之後果，確有顯失公平之處，該拋棄書應屬無效。上訴人柏盛公司不得執此而免除給付報酬之義務。
四、綜上所述，倘上訴人黃志耀已完全施作且無瑕疵，上訴人柏盛公司應給付工程款為一百九十萬七千四百零二元，又其中工程保留款四十九萬五千九百三十九元，係預定用作抵銷瑕疵修補必要費用。因之，上訴人柏盛公司主張以瑕疵修補費用八十六萬七千三百四十七元抵銷為有理由，則系爭工程款經扣除保留款四十九萬五千九百三十九元及未經抵充之瑕疵修補必要費用三十七萬一千四百零八元（000000－000000=371408)，上訴人柏盛公司應給付上訴人黃志耀之工程款為一百零四萬零五十五元〔計算式如下：若無瑕疵之工程款1.907.402－保留款495.939－修補費用（867.347-495.939）＝1.040.055〕。從而，上訴人黃志耀依系爭承攬契約，請求柏盛公司給付一百零四萬零五十五元及自支付命令繕本送達翌日即八十九年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決判命上訴人柏盛公司給付九十七萬一千零五十五元本息及准該部分假執行及免為假執行之聲請，經核並無不合，上訴人柏盛公司就其不利部分，非有理由，應予駁回。
另原判決駁回上訴人黃志耀其餘六萬九千元本息部分(即0000000－000000=69000），則有未洽，上訴人黃志耀就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，至原判決駁回上訴人黃志耀其餘九十三萬六千三百四十七元（即1,907,402－971,0559=936,347）部分及該部分假執行之聲請，經核則無不合，上訴人黃志耀上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人黃志耀之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人柏盛公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月十二日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官王惠一~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月十七日~B法院書記官林鈴香